APELAÇÃO CÍVEL Nº 5035353-92.2014.4.04.7108/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ZOLETE MARIA DE BRITO |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. REVISÃO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CABIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 6. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então. 7. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009). 8. A incidência de correção monetária deverá ser adequada de ofício, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer o agravo retido do INSS, negar provimento à apelação, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária, mantida a antecipação de tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de agosto de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9437318v19 e, se solicitado, do código CRC 6EE46F4. | |
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 22/08/2018 16:29 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5035353-92.2014.4.04.7108/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ZOLETE MARIA DE BRITO |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
RELATÓRIO
Zolete Maria de Brito propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 16/9/2014 (evento 1), postulando a revisão/transfomação do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição atualmente percebido, NB 147.580.158-8 (evento 1, PROCADM10, fl. 1), em aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 16/4/2009 (evento 1, PROCADM10, fl. 6), mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 14/10/1975 a 22/04/1976, 20/07/1978 a 12/05/1982, 18/05/1982 a 14/08/1984, 20/08/1984 a 22/09/1986, 04/08/1989 a 07/11/1990, 14/01/1991 a 02/10/1993, 13/11/1990 a 08/01/1991, 10/03/1994 a 09/05/1997, 05/02/1999 a 30/11/2004, 13/04/2005 a 22/12/2006 e de 22/08/2007 a 16/04/2009 (DER). Buscou ainda, a conversão inversa de períodos de atividade comum, em tempo especial, exercidos anteriormente a 28/4/1995. Alternativamente pleiteia a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição atualmente percebido nos termos da regra de transição instituida pelo aertigo 9º da EC 20/1998, sem a incidência de fator previdenciário. Finaliza postualndo a condenação da autarquia ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes do indeferimento injustificado do pedido administrativo de revisão/concessão.
Irresiginada com a decisão que deferiu o pedido de produção de prova pericial, a autarquia previdenciária opôs agravo retido (evento 40).
Em 15/12/20147 sobreveio sentença (evento 109) que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
Face ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a:
- AVERBAR o(s) período(s) especia(is) reconhecido(s) nesta sentença;
- CONVERTER o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (B42) titularizado pelo autor em aposentadoria especial (B46) mediante o cômputo do(s) período(s) ora reconhecido(s);
- PAGAR à parte autora as parcelas vencidas desde a DER até a implantação do novo benefício, observada a prescrição quinquenal.
Antecipação de Tutela: presentes os seus pressupostos legais, ANTECIPO A TUTELA DE MÉRITO e determino a intimação do INSS para, no prazo de 45 dias, sob pena de multa diária de R$ 50,00, juntar aos autos comprovante de implantação do benefício ora concedido.
Custas e Honorários Advocatícios: condeno o INSS ao ressarcimento das custas do processo, se houver, e ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) do valor da condenação ou, se não houver, sobre o valor atualizado da causa (IPCA-E). Tratando-se de demanda previdenciária, aplicam-se as Súmulas nºs 76 do TRF/4ª e 111 do STJ.
Honorários Periciais: condeno o INSS ao ressarcimento dos honorários periciais despendidos pela SJRS com a realização da(s) perícia(s).
Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação (evento 123) aduzindo, preliminarmente, a ocorrência da prescrição e da decadência. No mérito sustenta, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora nos períodos deferidos na sentença, ante a ausência de comprovação da habitualidade e permanência da exposição a agentes agressivos; a ausência de indicação dos níveis de concentração dos agentes químicos; defendeu que o reconhecimento da especialidade em razão do contato com hidrocarbonetos somente pode ocorrer nos casos de labor em empresas que industrializam esses produtos e destacou a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos referidos. Finalizou postulando, em caso de manutenção da sentença, a fixação do marco inicial dos efeitos financeiros da condenação na data da juntada do laudo judicial nos autos e não a partir da DER como restou determinado na sentença; a modificação dos consectários legais, visando a aplicação integral da Lei 11.960/2009 que alterou o artigo 1ºF da Lei 9.94/1997 até 31/12/2014 e IPCA-E a partir de então; bem como a necessidade de afastamento das atividades insalubres como condição para a concessão de aposentadoria especial.
Com contrarrazões ao recurso (evento 126), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação do INSS deve ser recebida, por ser própria, regular e tempestiva.
Decadência
A Lei 8.213/1991, na redação original do artigo 103, nada dispunha sobre decadência, limitando-se a disciplinar acerca da prescrição quinquenal para exigir prestações não pagas ou reclamadas em época própria.
Com a edição da Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997 (precedida da Medida Provisória nº 1.523-9, de 27 de junho de 1997), foi imposta nova redação ao mencionado artigo 103, instituindo o prazo de decadência de 10 anos para a revisão do ato de concessão de benefício, mantendo, em seu parágrafo único, as disposições acerca do prazo prescricional.
Posteriormente, a Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998 (originada da Medida Provisória 1.663-15, de 22 de outubro de 1998), reduziu para 5 anos o prazo de decadência. E, com a edição da Lei 10.839, de 5 de fevereiro de 2004 (conversão da Medida Provisória nº 138, de 19 de novembro de 2003), o prazo foi restabelecido para 10 anos.
A matéria atualmente encontra-se regulada pelo artigo 103 da Lei 8.213/1991, nos seguintes termos:
Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pela Lei n. 10.839, de 2004)
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pela Lei n. 9.528, de 1997)
A ação previdenciária sob análise foi proposta em 16/9/2014, com o objetivo de revisar a aposentadoria por tempo de serviço de que a parte autora é beneficiária desde 16/4/2009.
Desse modo, conclui-se que não decaiu o direito à revisão postulada.
Prescrição
A Lei 8.213/91 prevê expressamente a prescrição quinquenal (artigo 103, parágrafo único, com aredação dada pela Lei 9.528/1997) que atinge as parcelas de benefíciosprevidenciários não reclamados nas épocas próprias.
Deste modo, deve ser reconhecida a prescrição das parcelas relativas a épocas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação, ocorrido em 16/9/2014 (evento 1), que corresponde a 16/9/2009, devendo ser mantida a sentença monocrática, no ponto.
Agravo Retido
De acordo com a previsão legal do artigo 523, caput e § 1º do Código de Processo Civil de 1973, a reiteração do agravo retido se dará por ocasião da apelação ou da apresentação de contra-razões. Ocorre que o agravante, ora apelante, não solicitou o conhecimento do seu agravo retido oposto contra a decisão que deferiu o pedido de produção de prova pericial quando do oferecimento do seu recurso de apelação. Assim, não conheço do agravo.
Passo ao exame do mérito.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A sentença assim resolveu a questão:
"No caso, a autora já está aposentada, e agora pretende, neste feito, transformar o benefício que recebe, uma aposentadoria por tempo de contribuição, em aposentadoria especial, benefício mais benéfico por não sofrer a incidência de fator previdenciário.
Para tanto, requer: a) o reconhecimento do caráter especial de alguns períodos não computados no benefício que percebe, e b) do aproveitamento e conversão em especial de alguns períodos comuns.
- Da conversão de tempo comum em especial
Quanto à conversão de períodos comuns em especiais para fins de aposentadoria especial, registro a sua impossibilidade, nos termos da fundamentação retro, ressalvado o direito adquirido do segurado que na data da publicação da Lei n° 9.032/95 já tivesse tempo suficiente para uma aposentadoria especial, que não é caso do(a) autor(a).
- Do tempo de serviço especial
No caso, a autora busca o reconhecimento do caráter especial do(s) seguinte(s) período(s):
1) Empresa: Heidrich Schäfer & Cia./Calçados Inúbia Ltda.
- Período: 14.10.1975 a 22.04.1976
- Cargo/Setor: aux. seção costura
- Provas: CTPS, DSS 8030, laudo similar, perícia por similaridade
- Conclusão: caracterizada a especialidade. A perícia por similaridade informa, para a função da autora, exposição a hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos, o que autoriza o enquadramento pelo cód. 1.2.10, do Anexo I, do Dec. 83.080/79.
De ressaltar que a da nocividade dos hidrocarbonetos aromáticos é qualitativa, já que constam do Anexo 13 da NR-15 do MTE.
2) Empresa: Calçados Siboney Ltda.
- Período: 20.07.1978 a 12.05.1982
- Cargo/Setor: costureira
- Provas: CTPS, DSS 8030 preenchido por ex-sócio depois de desativada, laudo similar, perícia por similaridade
3) Empresa: Samarina - Ind. e Com de Calçados Ltda.
- Período: 18.05.1982 a 14.08.1984
- Cargo/Setor: costureira
- Provas: CTPS, DSS 8030 preenchido por ex-sócio depois de desativada, laudo similar, perícia por similaridade
4) Empresa: Calçados Codorna Ltda.
- Períodos: 20.08.1984 a 22.09.1986, 04.08.1989 a 07.11.1990 e 14.01.1991 a 02.10.1993
- Cargo/Setor: costureira
- Provas: CTPS, DSS 8030 preenchido por sindicato, laudo similar, perícia por similaridade
5) Empresa: Calçados Morgana Ltda.
- Período: 13.11.1990 a 08.01.1991
- Cargo/Setor: costureira
- Provas: CTPS, DSS 8030 preenchido por ex-sócio depois de desativada, laudo similar, perícia por similaridade
- Conclusão (itens 2, 3, 4 e 5): caracterizada a especialidade. A perícia realizada por similaridade informa, para a função da autora, exposição a óleo mineral, o que autoriza o enquadramento com fulcro no código 1.2.11 do quadro do Decreto n° 53.831/64.
De ressaltar que a avaliação da nocividade dos hidrocarbonetos aromáticos é qualitativa, já que constam do Anexo 13 da NR-15 do MTE.
Quanto ao período em que a segurada recebeu auxílio-doença de natureza não acidentária (de 11.08.1992 a 30.08.1992, conforme CNIS constante no evento 107), deve igualmente ser considerado como de atividade especial, tendo em vista que 3ª Seção do TRF4, no julgamento do IRDR 8 (5017896-60.2016.4.04.0000), em 25/10/2017, firmou a seguinte tese: o período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independentemente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando o trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento.
6) Empresa: Calçados Zeket Ltda.
- Período: 10.03.1994 a 09.05.1997
- Cargo/Setor: aux. costura - setor costura
- Provas: CTPS, PPP, laudo técnico, perícia por similaridade
- Conclusão: caracterizada a especialidade. A perícia por similaridade aponta, para a função da autora, exposição a benzeno, agente nocivo previsto tanto no Decreto 2.172/97 (item 1.03 do Anexo IV), como no 3.048/99 (item 1.03 do Anexo IV).
Quanto aos agentes químicos, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, "o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos". Essa é a regra geral. No entanto, de acordo com o artigo 236, § 1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/10, a avaliação continua sendo apenas qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15. Assim, em relação aos produtos que contenham benzeno, tais como colas, tintas, vernizes, produtos gráficos e solventes (item 1.03), agente nocivo previsto tanto no Decreto de 1997, como no de 1999 (item 1.03 do Anexo IV), não se exige prova de exposição quantitativa, apenas qualitativa.
7) Empresa: Almiro Grings & Cia Ltda.
- Período: 05.02.1999 a 30.11.2004
- Cargo/Setor: costuradora de calçados - setor costura
- Provas: CTPS, PPP, laudo técnico, perícia técnica judicial
- Conclusão: caracterizada a especialidade. A prova pericial produzida aponta, para a função da autora, especialidade pela exposição de modo habitual e permanente a benzeno, agente nocivo previsto previsto tanto no Decreto n° 2.172/97 (item 1.03 do Anexo IV), como no Decreto n° 3.048/99 (item 1.03 do Anexo IV), de modo que cabível o enquadramento.
8) Empresa: Nadia Beatriz Brussius - ME/Top Vision Calçados Ltda.
- Período: 13.04.2005 a 22.12.2006
- Cargo/Setor: costureira - setor costura
- Provas: CTPS, PPP, perícia por similaridade
- Conclusão: caracterizada a especialidade. A perícia por similaridade indica, para a função da autora, exposição aos agentes químicos pela exposição a benzeno e seus compostos tóxicos.
9) Empresa: M.R.L. Atelier de Calçados Ltda.
- Período: 22.08.2007 a 16.04.2009
- Cargo/Setor: costureira
- Provas: CTPS, PPP, perícia por similaridade
- Conclusão: caracterizada a especialidade. A perícia realizada por similaridade informa, para a função da autora, exposição a óleo mineral, o que autoriza o enquadramento com fulcro no código 1.2.11 do quadro do Decreto n° 53.831/64.
De ressaltar que a avaliação da nocividade dos hidrocarbonetos aromáticos é qualitativa, já que constam do Anexo 13 da NR-15 do MTE.
1.3. Conclusão
Concluindo, restam reconhecidos como tempo de serviço especial os períodos de 14.10.1975 a 22.04.1976, 20.07.1978 a 12.05.1982, 18.05.1982 a 14.08.1984, 20.08.1984 a 22.09.1986, 04.08.1989 a 07.11.1990, 13.11.1990 a 08.01.1991, 14.01.1991 a 02.10.1993, 10.03.1994 a 09.05.1997, 05.02.1999 a 30.11.2004, 13.04.2005 a 22.12.2006 e de 22.08.2007 a 16.04.2009, perfazendo um total de 25 anos, 01 mês e 25 dias."
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Deve ser afastada a alegação do INSS quanto à possibilidade de enquadramento como especial das atividades que expõem o segurado a hidrocarbonetos, exclusivamente nas hipóteses de fabricação de compostos de carbono. Isso porque a enumeração constante dos anexos aos decretos que regulamentam a matéria (Decretos 53.831/1964, 83.080/1979, 2.172/1997 e 3.048/1999) não deve ser interpretada como exaustiva, mas apenas exemplificativa, admitindo-se como especial outras atividades laborais ali não previstas que comprovadamente coloquem o trabalhador em situação insalubre. Na hipótese, restou comprovado que o autor estava em contato diuturno com hidrocarbonetos, na função de torneiro mecânico, ao manusear óleos e graxas, o que enseja o reconhecimento da especialidade dos períodos.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo º 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
A partir de 3 de dezembro de 1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo -ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 14/10/1975 a 22/4/1976, 20/7/1978 a 12/5/1982, 18/5/1982 a 14/8/1984, 20/8/1984 a 22/9/1986, 4/8/1989 a 7/11/1990, 13/11/1990 a 8/1/1991, 14/1/1991 a 2/10/1993, 10/3/1994 a 9/5/1997, 5/2/1999 a 30/11/2004, 13/4/2005 a 22/12/2006 e de 22/8/2007 a 16/4/2009.
Conversão Inversa
Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade. Dessa forma, dada a excepcionalidade da situação, declaro a impossibilidade de proceder à conversão, para especial, dos períodos de atividade comum requeridos, ainda que anteriores a 28/4/1995.
Transformação do benefício atualmente percebido em aposentadoria especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, ao período de atividade especial ora reconhecido, a parte autora perfaz 25 anos, 1 mês e 2 dias, conforme tabela a seguir, suficientes para a concessão do benefício pretendido.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 16/04/2009 | 0 | 0 | 0 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 14/10/1975 | 22/04/1976 | 1,0 | 0 | 6 | 9 |
Especial | 20/07/1978 | 12/05/1982 | 1,0 | 3 | 9 | 23 |
Especial | 18/05/1982 | 14/08/1984 | 1,0 | 2 | 2 | 27 |
Especial | 20/08/1984 | 22/09/1986 | 1,0 | 2 | 1 | 3 |
Especial | 04/08/1989 | 17/11/1990 | 1,0 | 1 | 3 | 14 |
Especial | 13/11/1990 | 08/01/1991 | 1,0 | 0 | 1 | 26 |
Especial | 14/01/1991 | 02/10/1993 | 1,0 | 2 | 8 | 19 |
Especial | 10/03/1994 | 09/05/1997 | 1,0 | 3 | 2 | 0 |
Especial | 05/02/1999 | 30/11/2004 | 1,0 | 5 | 9 | 26 |
Especial | 13/05/2005 | 22/12/2006 | 1,0 | 1 | 7 | 10 |
Especial | 22/08/2007 | 16/04/2009 | 1,0 | 1 | 7 | 25 |
Subtotal | 25 | 1 | 2 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 16/04/2009 | 25 | 1 | 2 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, tenho que deve ser fixado na data do requerimento administrativo, tal qual foi determinado na sentença, e não a partir da data da juntada do laudo aos autos, conforme requereu o INSS em suas razões recursais, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de trabalho especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento doTema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe 2/3/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte, adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, Relator Desembargador Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018),tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
A sentença fixou a incidência de juros de mora e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal: correção monetária pelo IPCA-E, desde o vencimento de cada parcela, e juros de mora, a contar da citação, de 0,5% ao mês, na forma do artigo 1º-F da Lei n° 9.494/1997, na redação conferida pela Lei nº 11.960/2009.
Desse modo, os juros restam mantidos conforme fixados na sentença. Por outro lado os índices de correção monetária devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando o trabalho adicional em grau de recurso, aplica-se o comando do § 11º do referido artigo, devendo ser observadas, conforme o caso, as disposições dos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, todos do citado dispositivo legal.
Assim, estabeleço a majoração da verba honorária para 15% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.
Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.
Honorários periciais
Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Tutela Antecipada
É de ser mantida a antecipação de tutela concedida em sentença, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a sua subsistência, a qual, aliás, é o propósito dos proventos pagos pela Previdência Social.
Conclusão
Não conhecer o agravo retido do INSS.
Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 14/10/1975 a 22/4/1976, 20/7/1978 a 12/5/1982, 18/5/1982 a 14/8/1984, 20/8/1984 a 22/9/1986, 4/8/1989 a 7/11/1990, 13/11/1990 a 8/1/1991, 14/1/1991 a 2/10/1993, 10/3/1994 a 9/5/1997, 5/2/1999 a 30/11/2004, 13/4/2005 a 22/12/2006 e de 22/8/2007 a 16/4/2009 e quanto à transformação do benefício atualmente percebido em aposentadoria especial, a contar da DER, respeitada a precrição.
Negar provimento ao apelo da autarquia.
De ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária.
Mantida a antecipação de tutela deferida na sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer o agravo retido do INSS, negar provimento à apelação, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária, mantida a antecipação de tutela deferida.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/08/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5035353-92.2014.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50353539220144047108
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr(a) Vitor Hugo Gomes da Cunha |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ZOLETE MARIA DE BRITO |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/08/2018, na seqüência 205, disponibilizada no DE de 06/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER O AGRAVO RETIDO DO INSS, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DE OFÍCIO ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Paulo Roberto do Amaral Nunes
Secretário em substituição
| Documento eletrônico assinado por Paulo Roberto do Amaral Nunes, Secretário em substituição, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9455751v1 e, se solicitado, do código CRC A80E090E. | |
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