APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043926-51.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROBERTINHO COUTO SVIT |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. RELAÇÃO ENTRE ENFERMIDADE E ATIVIDADE ESPECIAL. NÃO DEMONSTRADA. CONVERSÃO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
1. Inexistindo relação entre a doença que ensejou a concessão do benefício por incapacidade e a exposição a agentes biológicos, não é possível o enquadramento especial do período em discussão.
2. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
3. É cabível a conversão do tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo após 28/05/98.
4. Realizada a conversão pelo fator multiplicador 1,4 do tempo especial ora reconhecido, o autor tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, já que alcança mais de 35 anos na DER e tendo em conta que a carência foi cumprida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, de ofício, adequar os consectários da condenação, dar parcial provimento à apelação e negar provimento à remessa oficial, vencido o Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de setembro de 2014.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora Designada
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora Designada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7552540v2 e, se solicitado, do código CRC 27E6938B. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043926-51.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROBERTINHO COUTO SVIT |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
RELATÓRIO
Trata-se de reexame necessário e de apelação do INSS contra sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto:
1. julgo EXTINTO o feito, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento de atividade especial no período de 1º/07/1985 a 05/08/1987 na Fundação Ivan Goulart - Hospital Infantil (art. 267, VI, do CPC);
2. REJEITO a alegação de prescrição e,
3. no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC. Em consequência, CONDENO o INSS a:
a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pelo autor no período de 29/04/1995 a 26/10/2010 (Hospital de Clínicas de Porto Alegre), convertendo para atividade comum pelo multiplicador 1,4;
b) conceder o benefício de aposentadoria à parte autora (NB n. 154.290.221-2), a contar da data do requerimento administrativo (26/10/2010), na forma mais vantajosa, nos termos da fundamentação;
c) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, devidamente atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com a variação dos índices oficiais do IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante), conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), acrescidas de juros de mora do mesmo percentual dos juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960, de 29 de junho de 2009, a contar da citação.
d) pagar honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, que fixo, em atenção às diretivas legais, em 10% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ);
e) ressarcir à Justiça Federal o valor pago a título de honorários periciais.
Na sua apelação, o INSS referiu que a exposição a agentes biológicos se deu de forma intermitente, o que afasta o enquadramento especial reconhecido na sentença. Além disso, consta informação de que foram utilizados EPI's eficazes. Por fim, alegou que os períodos em que a parte autora esteve em gozo do benefício de auxílio-doença não podem ser computados como especiais e que é inconstitucional a conversão em especial de tempo comum. Para o caso de restar mantida a sentença, afirmou que deve se aplicar o previsto no art. 57, § 8º, da Lei 8213/91. Pediu a aplicação da Lei 11.960/09, no que toca a juros e correção monetária.
Houve contrarrazões.
É o relatório.
Luciane Merlin Clève Kravetz
Relatora
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043926-51.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROBERTINHO COUTO SVIT |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
VOTO
Reexame necessário
Conheço do reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2º, do CPC. Aplica-se a súmula 490 do STJ.
Considerações sobre a atividade especial
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem na forma da legislação então em vigor, assim como o direito à forma de comprovação das condições de trabalho, não se aplicando retroativamente uma lei nova mais restritiva.
Nesse sentido é a jurisprudência firmada por esta Corte: EINF 0004963-29-2010.404.9999/RS - 3ª Seção - Rel. Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha - DE 12/03/13).
Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que disciplinaram a matéria, é necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, conforme a época da prestação do serviço.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei n. 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (art. 57 e 58), é devido o reconhecimento do exercício de atividade especial quando houver a comprovação do exercício de categoria profissional prevista nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica;
b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (ressalvados os agentes nocivos ruído e calor);
c) a partir de 06/03/97, quando entrou em vigor o Decreto n. 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela MP n. 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir a comprovação da sujeição do segurado a agentes agressivos por meio de laudo técnico das condições ambientais de trabalho.
Quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem-se considerar os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do direito à aposentadoria por presunção legal, ressalvadas as exceções. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97, e os Decretos 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 a partir de 06/03/97, ressalvado o ruído, ao qual se aplica o Decreto 4.882/03.
Forma de comprovação
Há possibilidade de comprovação da exposição a agentes nocivos por laudo técnico que não seja contemporâneo à prestação do serviço. É que, se em data posterior ao labor despendido foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, depreende-se que, na época do labor, a agressão dos agentes era ao menos igual, senão maior, em razão da escassez de recursos materiais existentes até então para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho de suas tarefas (TRF4, APELREEX 5066304-98.2011.404.7100, Sexta Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 22/03/2012).
Agentes biológicos
Até 05/03/97, considero que, se comprovada por qualquer meio a exposição habitual e permanente (ou seja, indissociável da prestação do serviço) a agentes nocivos à saúde, há o enquadramento de atividade especial. Já partir de 05/03/97, penso ser indispensável a comprovação da exposição habitual e permanente, assim entendida como aquela indissociável do exercício das funções, a agentes biológicos. É que, na exposição ocupacional, é preciso diferenciar a possibilidade da probabilidade de contrair doenças infecto-contagiosas, em atenção ao que dispõe a NR-32, que trata da segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde e define risco biológico como a probabilidade da exposição ocupacional a agentes biológicos. De outro lado, deve-se levar em conta o que estabelece o anexo 14 da NR-15, que relaciona as atividades insalubres que envolvem agentes biológicos e que estabelece a necessidade de contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante. Portanto, porque em consonância a legislação de segurança e medicina no trabalho, considero legítima a previsão dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, quando, no código 3.0.1, estabelecem a necessidade de contato com microorganismos e parasitas infecto-contagiosos, situação a ser comprovada para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial.
Esta não é, contudo, a compreensão adotada pela respeitável jurisprudência do TRF/4ª Região, à qual me curvo. A 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente a agentes infecto-contagiosos, em toda a jornada, para a configuração do direito à aposentadoria especial:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CIRURGIÃO-DENTISTA. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO LABOR. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. 1. Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade), sob pena de chegar-se ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação. 2. A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 3. Caso em que comprovada, no exercício do labor do segurado, a exposição a agentes nocivos biológicos (sangue, saliva, etc), de forma habitual e permanente. (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
Caso concreto
A sentença decidiu da seguinte forma:
Empresa: Hospital de Clínicas de Porto Alegre
Período: 29/04/1995 a 26/10/2010
Função/Atividades: Auxiliar de Enfermagem
Jornada de Trabalho: 8 horas diárias
Agentes nocivos: GERMES INFECCIOSOS OU PARASITÁRIOS HUMANOS - ANIMAIS - trabalhos permanentemente expostos ao contato com doentes - Código 1.3.2 Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 INFECCIOSOS OU PARASITÁRIOS HUMANOS - ANIMAIS - trabalhos permanentemente expostos ao contato com doentes - Código 1.3.2 Quadro Anexo do Decreto 53.831/64;
AGENTE BIOLÓGICO- 'Microorganismos e Parasitas Infecciosos Vivos e Suas Toxinas' - Código 3.0.1, do Anexo IV do Decreto n° 2.172 de 05/05/97;
MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS - trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados - Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99.
Provas: PPP do evento 1, procadm5, laudo pericial do evento 30
Conclusão: Está comprovado o exercício de atividade especial neste período, conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes agressivos referidos. O Laudo pericial é expresso em esclarecer que o autor 'esteve exposta, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos (vírus, bactérias, bacilos, fungos, parasitas e outros), devido ao contato com pacientes portadores e não portadores de doenças infectocontagiosas, sangue e secreções, bem como instrumental utilizado em procedimentos cirúrgicos. Torna-se relevante frisar que a Autora mantinha contato com portadores de doenças infecto-contagiosas, tais como: hepatite, tuberculose, rubéola, varicela, gripes, HIV e outras.'
Por fim, acolho o laudo pericial, também, com relação aos EPIs, devidos a partir de 11/12/1998, os quais, conforme o expert, 'minimizam, contudo, não afastam os riscos provenientes do contato com agentes biológicos'. Logo, não havendo comprovação de utilização de EPIs eficazes, não há como negar o reconhecimento da especialidade do labor na intregralidade do período em questão.
A sentença deve ser mantida em parte, porque devido o enquadramento de atividade especial em face da exposição a agentes biológicos, de acordo com o que acima se explanou. Os PPP's do evento 1, PROCADM5, fls. 12-16, bem como o laudo do evento 30, indicam o contato com agentes biológicos, de modo habitual e permanente. Registrou-se o uso de EPI's que, no entanto, minimizavam mas não elidiam o contato com agentes biológicos.
Não é possível, no entanto, manter o enquadramento especial de todo o período que vai de 29/04/95 a 26/10/10, porque o autor esteve em gozo de benefícios de auxílio-doença.
O período de gozo de auxílio-doença deve ser considerado como tempo especial quando a incapacidade decorre do exercício de atividades especiais. Nesse sentido, anoto os seguintes precedentes desta Corte:
O período de gozo de auxílio-doença deve ser considerado como tempo especial quando a incapacidade decorre do exercício de atividades especiais. Precedentes desta Corte. (TRF4, AC 5002071-29.2010.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 16/08/2013)
De acordo com a legislação aplicável à espécie, o período em que o segurado estiver em gozo de auxílio-doença pode ser considerado como tempo de serviço especial apenas quando a incapacidade decorre do exercício da própria atividade especial. Precedentes desta Corte. (TRF4, APELREEX 5002600-38.2012.404.7016, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, D.E. 16/08/2013)
Não é cabível o enquadramento como atividade especial de período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença, quando não demonstrada a relação entre a enfermidade e o exercício da atividade especial. (TRF4, APELREEX 0001388-24.2008.404.7108, Sexta Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 03/05/2013)
No caso em análise, assiste razão ao recorrente. Conforme se verifica em consulta ao sistema Plenus do INSS, o autor recebeu auxílio-doença de 08/08/03 a 31/07/06 (NB 508.122.768-0) e de 16/03/07 a 12/03/08 (NB 519.858.452-1). A doença que originou o primeiro benefício foi a de CID M71 (outras bursopatias). Já o segundo auxílio elencou os seguintes CID's: I20 (angina pectoris) e I219 (infarto agudo do miocárdio). Portanto, as doenças em nada se relacionam com a exposição a agentes biológicos, de modo que não é possível o enquadramento especial dos períodos citados, já que é o contato com tais agentes que caracteriza a atividade do autor como especial. Além disso, considere-se: os benefícios concedidos foram da espécie 31 (previdenciário) e não 91 (acidentário), como seria de se esperar se houvesse o dito nexo de causalidade.
Portanto, são especiais apenas os interregnos de 29/04/95 a 07/08/03, 01/08/06 a 15/03/07 e de 13/03/08 s 26/10/10.
Voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS no ponto.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
No caso em exame, o autor, descontados os tempos que permaneceu em gozo de auxílio-doença, de 08/08/03 a 31/07/06 e de 16/03/07 a 12/03/08, conta com 21 anos e 17 dias de tempo de serviço especial na DER (26/10/10), de forma que não tem direito à concessão da aposentadoria especial.
Conversão de tempo especial em comum
Conforme entendimento jurisprudencial, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91, está em vigência, possibilitando a conversão de todo o tempo trabalhado em condições especiais, ainda que posteriormente a maio de 1998. O STJ, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1151363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou tal orientação, como segue:
Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
Aposentadoria por tempo de contribuição
Até o advento da EC 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos art. 52 e 53 da Lei 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da RMI
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei 8.213/91, art. 29, I e §7º).
Direito à aposentadoria no caso concreto
Realizada a conversão pelo fator multiplicador 1,4 do tempo especial ora reconhecido, o autor tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, já que alcança mais de 35 anos na DER 26/10/10 e tendo em conta que a carência foi cumprida.
Os atrasados são devidos desde a DER, pois não ocorrida a prescrição quinquenal. Ressalte-se que com este valor deverá ser compensado o quantum recebido por força da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição nº 155.701.419-9, ocorrida em 03/05/11, já que vedada a percepção de duas aposentadorias (art. 124, II, Lei 8213/91).
Correção monetária e juros de mora
Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-lei nº 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados desta Corte.
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Deixo de aplicar, todavia, os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por conseqüência, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de juros de 1% ao mês e de correção monetária pelo INPC.
Inclusive, há recente julgado do E. STF que decidiu nesse sentido, de relatoria da Min. Carmem Lúcia, que, ao reafirmar a inconstitucionalidade declarada nas ADINs 4.357 e 4.425, determinou que "o Tribunal de origem julgue como de direito quanto à aplicação de outro índice que não a taxa referencial (TR)" - RE 747702/SC.
Assim, impõe-se, de ofício, a adequação dos consectários da condenação.
Honorários advocatícios
Esta Turma mantém o entendimento de que a verba honorária deve ser fixada no percentual de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte, que preceitua:
"Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados pela sentença, não merecendo provimento a remessa oficial quanto ao ponto.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Assim, voto por, de ofício, adequar os consectários da condenação, dar parcial provimento à apelação e negar provimento à remessa oficial.
Luciane Merlin Clève Kravetz
Relatora
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043926-51.2011.404.7100/RS
RELATOR | : | LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROBERTINHO COUTO SVIT |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
VOTO-VISTA
Após pedido de vista para melhor exame acerca do reconhecimento, como especial, do período em que o segurado esteve em gozo de benefício de auxílio-doença, acompanho a e. relatora, com as considerações a seguir.
A Constituição Federal de 1988, no art. 201, § 1º, assim dispõe:
É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
Pois bem, a regra geral, constitucional, é de que é proibida a adoção de critérios diferenciados para a obtenção de aposentadoria aos segurados do RGPS. Mas, por questão de justiça, a Constituição ressalva, ou seja, estipula, em algumas situações, a possibilidade de obter a inativação com esses critérios diferenciados. E uma dessas situações é quando o segurado está sujeito a agentes nocivos à sua saúde. Ou seja, não é justo que um segurado, se estiver sujeito e enquanto estiver sujeito a condições nocivas à sua saúde, tenha seu tempo de serviço computado da mesma forma que outro segurado que não está sujeito a essas condições agressivas à saúde.
Dentro desse contexto, vislumbro que há duas situações: na primeira delas, o segurado entra em gozo de auxílio-doença em decorrência da atividade profissional que realiza. A título de exemplo, temos a situação de um auxílio-doença decorrente de um acidente do trabalho, situação esta, inclusive, retratada no art. 65 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Dec. 4.882/2003. Nessa hipótese, em que o segurado exercia atividade especial e sofreu um acidente do trabalho, deve ele ser beneficiado com o reconhecimento, como especial, do período em que permanecer em gozo de benefício, como uma consequência lógica da atividade especial. Esta não é, contudo, a única hipótese. Por exemplo, um segurado que está sujeito a hidrocarbonetos aromáticos em seu ambiente de trabalho e acaba contraindo doença respiratória e, por conta disso, obtém auxílio-doença: ainda que não seja configurado como benefício acidentário, a lógica é a mesma, ele tem direito à contagem diferenciada do período em que estiver percebendo auxílio-doença. Trago, ainda, outro exemplo: um digitador ou caixa de banco que acaba desenvolvendo LER. Ainda que não venha a ser considerado benefício acidentário, há uma relação muito estreita entre a sua atividade e a doença contraída. Nesses casos, tenho reconhecido a contagem diferenciada de tempo de serviço.
A segunda situação que se estabelece é aquela em que a incapacidade temporária decorre de motivos alheios à atividade laboral. Exemplifico com um caso em que o segurado se machuca ao jogar futebol ou praticar qualquer outra atividade esportiva, e, por conta disso, permanece dois anos afastado do trabalho, em gozo de benefício. Entendo inviável, neste caso, a contagem, como especial, do tempo de serviço em gozo de auxílio-doença, não só porque obviamente o segurado não está sujeito a agentes nocivos, mas porque o benefício não decorreu do exercício da atividade profissional. Parece-me que, neste caso, estaríamos desrespeitando a Constituição, haja vista que a regra geral é que a contagem diferenciada é possível se o segurado estiver sujeito a agentes nocivos, e, na hipótese acima referida, o auxílio-doença não teve relação alguma com o trabalho. A contagem diferenciada do tempo de serviço, nesse caso, constituiria ofensa não só ao artigo 65 do Decreto n. 3.048/99, mas principalmente ao § 1º do art. 201 da Constituição Federal de 1988.
Em suma, penso que, para a contagem do tempo como especial, é imprescindível que haja vinculação entre a doença e a atividade profissional, ou que aquela decorra de acidente do trabalho.
No caso concreto, não há qualquer vinculação entre a doença e a atividade profissional do autor, razão pela qual acompanho a relatora, com acréscimo de fundamentação.
Quanto ao demais, também estou de acordo com Sua Excelência.
Ante o exposto, voto por, de ofício, adequar os consectários da condenação, dar parcial provimento à apelação e negar provimento à remessa oficial.
Des. Federal CELSO KIPPER
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/09/2013
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043926-51.2011.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50439265120114047100
RELATOR | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
PRESIDENTE | : | Néfi Cordeiro |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROBERTINHO COUTO SVIT |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/09/2013, na seqüência 117, disponibilizada no DE de 11/09/2013, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ NO SENTIDO DE DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, E DO VOTO DIVERGENTE APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/05/2014
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043926-51.2011.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50439265120114047100
RELATOR | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROBERTINHO COUTO SVIT |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/05/2014, na seqüência 303, disponibilizada no DE de 23/04/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/09/2014
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043926-51.2011.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50439265120114047100
RELATOR | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ROBERTINHO COUTO SVIT |
ADVOGADO | : | KATHIE ADRIANI DILL KOOP DE OLIVEIRA |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER, ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL. VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
VOTO VISTA | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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NOTAS DA SESSÃO DO DIA 25/09/2013
6ª TURMA
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5043926-51.2011.404.7100/RS (117P)
RELATORA: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
RELATÓRIO E VOTO (no Gabinete)
Des. Federal NÉFI CORDEIRO (PRESIDENTE):
Voto da Dra. Luciane, em que o Des. João Batista aponta divergência e o Des. Kipper pede vista?
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA:
Peço a juntada de notas do sistema.
Des. Federal CELSO KIPPER:
Perfeito.
DECISÃO:
Após o voto da Relatora, divergiu o Des. Federal João Batista Pinto Silveira; determinada juntada de anotações do sistema Gedpro; o Des. Federal Celso Kipper pede vista.
ANOTAÇÕES DO GABINETE NO GEDPRO
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Assunto
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. TEMPO DE GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA ENQUADRADO COMO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. INDEFERIMENTO.
Divergência em 23/09/2013 15:18:48 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
Divirjo da eminente relatora quanto ao não reconhecimento da especialidade nos períodos de percepção de auxílio-doença de 08/08/03 a 31/07/06 e de 16/03/07 a12/03/08, porquanto não reputo necessária a relação direta da atividade com a incapacidade temporária. Assim, fará jus a aposentadoria especial........................................Do reconhecimento do tempo em gozo de auxílio doença para efeito de cômputo como exercício de atividade especial. Já manifestei posicionamento distinto do defendido pela nobre Relatora, no sentido de que o período em que o autor esteve em gozo de benefício previdenciário, quando este suceder a interregno no qual houve o exercício de atividade especial, deve ser computado, da mesma forma, como laborado em condições especiais, tendo em vista o que determina a atual redação do art. 65 do Decreto 3.048/99.Argumentei na ocasião que :........................A legislação anterior determinava o cômputo do período em gozo de auxílio-doença como atividade especial apenas quando este decorresse das atividades especiais. Assim, somente quando houvesse comprovação, nos autos, de que a incapacidade resultou do exercício da própria atividade é que se consideraria o tempo em benefício como especial.Constava do Decreto n.º 48.959-A, de 19.09.1960, o qual considerou como tempo de trabalho para efeito de concessão de aposentadoria especial aquele em que o segurado estivesse em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde que concedidos esses benefícios como conseqüência do exercício das atividades penosas, insalubres ou perigosas, in verbis:Art. 65. [...]§ 1º Considera-se "tempo de trabalho", para os efeitos do artigo, o período ou períodos correspondentes a serviços efetivamente prestado nas atividades ali mencionadas, computados, contudo, os em que o segurado tenha estado em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde que concedidos êsses benefícios como conseqüência do exercício daquelas atividades.Dispunha o § 1º do artigo 60 do Decreto nº. 83.080/79:Art. 60.(...)§ 1º Considera-se tempo de trabalho, para os efeitos deste artigo, o período ou períodos correspondentes a trabalho permanente e habitualmente prestado em atividades constantes dos quadros a que se refere este artigo, contados também os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de benefício por incapacidade decorrente do exercício dessas atividades.Os Decretos nº. 2.172/97 e nº. 3.048/99, editados posteriormente, mantiveram texto semelhante ao do Decreto nº. 83.080/79, estabelecendo nos artigos 63 e 65, respectivamente:Art. 63. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio-doença decorrente do exercício dessas atividades.Art. 65. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio-doença decorrente do exercício dessas atividades.Atualmente, com a redação dada pelo Decreto nº. 4.882/03, o art. 65 do Decreto nº. 3.048/99 dispõe:Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial.Assim, cumpre fazer algumas observações quanto à questão.A legislação anterior determinava, como visto, que somente os benefícios por incapacidade relacionados à atividade especial exercida pelo segurado poderiam ser considerados especiais. A determinação legal, contudo, impunha averiguação, no mais das vezes, inviável, pois a atividade especial exercida demanda esforços físicos ou, por vezes, psicológicos, que acabam por gerar doenças aparentemente sem ligação direta com a função exercida. Destarte fica impossibilitada a prova da relação da causa do afastamento com a atividade.Tanto é assim que a própria legislação veio a ser alterada pelo Decreto nº. 4.882/03, determinando que basta o segurado estar exercendo atividades especiais para que os afastamentos decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários sejam, de igual modo, considerados como tempo especial.Tenho como mais adequado que se promova o cômputo como atividade especial, utilizando-se de critério analógico com os benefícios acidentários, dos demais benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. O que se percebe é o espírito protetivo da norma, quando determina, p. ex., que o afastamento decorrente da percepção de salário-maternidade também seja considerado como tempo especial. Quando em percepção do salário-maternidade, evidentemente, a segurada não segue exposta a agentes insalubres; não obstante a isso, a legislação determina que se continue no cômputo da atividade especial, como se em atividade estivesse. Ou seja, a condição rotineira do segurado não deve ser descartada dadas as peculiaridades de suas atividades normais.Além disso, não é demais reiterar que é da natureza da atividade especial sujeitar o segurado a esforços maiores do que aqueles despendidos por quem exerce atividades comuns, podendo não raro ocasionar, ainda que de forma indireta, o afastamento. Por esse motivo, entendo que os afastamentos por incapacidade, em qualquer tempo, devam ser computados na forma da atividade especial até então exercida pelo segurado. Assim, como no período imediatamente anterior ao gozo do benefício de auxílio-doença o Autor estava no exercício de atividade enquadrada como especial, o período de afastamento deve ser considerado como tempo especial...........................Em precedentes (incidentes de uniformização do JEF) já se fixou o mesmo entendimento........................IU nº 50024516020124047107.......................Transcrevos os argumentos por pertinentes:A divergência concentra-se na questão referente à possibilidade de conversão, para comum, do período em que o segurado esteve em gozo do benefício de auxílio-doença.Penso, nesse ponto, que o incidente de uniformização merece ser provido.Isso porque a legislação já computa como tempo especial todos os descansos decorrentes da legislação trabalhista, férias e salário-maternidade, gozados durante o vínculo empregatício de atividade especial, o que demonstra que nem todos os dias assim reconhecidos efetivamente terão sido exercidos na profissão danosa à saúde.Por outro lado, a restrição feita atualmente pelo parágrafo único do art. 65 do Decreto 3.048/99 para permitir o cômputo de tempo especial somente quando o segurado esteja em gozo de auxílio-doença acidentário causou discriminação injusta com aqueles que recebem auxílio-doença 'comum' (previdenciário, espécie 31).Sequer se pode argumentar para justificá-la que aquele tipo de benefício - acidentário - teria uma vinculação maior com a atividade profissional (especial), pois é sabido que, segundo a legislação atual (artigos 19, 20 e 21 da Lei de Benefícios), o acidente de trabalho não se resume a casos decorrentes de doenças profissionais.Penso assim, que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse período como especial.Uniformizado o entendimento supra, os autos deverão ser restituídos à Turma Recursal de origem a fim de que seja procedida a devida adequação.............................................
Dispositivo
DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
Cristina Kopte
Supervisora
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