PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL MOTORISTA. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. RECONHECIMENTO. AVERBAÇÃO. TRF4. 5002093-16.2013.4.04.7122...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002093-16.2013.4.04.7122/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: ANTONIO AGENILDO ALBINO (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO GREGIS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

ANTÔNIO AGENILDO ALBINO propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 19/04/2013, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 17/09/2012, mediante o reconhecimento do desempenho de atividades em condições especiais nos períodos de labor exercido na empresa Distribuidora Nacional de Ferragens Ltda., de 01/12/1988 a 12/08/1992, e como motorista autônomo de 1982 a 2012, bem como dos períodos em que esteve em auxílio-doença (NBs 5441134026 e 5476352941).

Em 15/07/2015 sobreveio sentença (ev. 35) que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:

Ante o exposto, reconheço a ausência de interesse de agir, extinguindo o processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, em relação ao pedido para reconhecimento do tempo especial dos períodos de 01/01/1982 a 31/08/1986, 07/03/1987 a 31/08/1987, 29/10/1988 a 30/11/1988, 01/01/2000 a 29/02/2000, 01/04/2000 a 31/05/2000, 01/07/2000 a 31/08/2000, 01/10/2000 a 30/11/2000, 01/01/2001 a 28/02/2001, 01/04/2001 a 31/05/2001, 01/07/2001 a 31/08/2001, 01/10/2001 a 30/11/2001, 01/01/2002 a 28/02/2002, 01/01/2003 a 28/02/2003, 01/10/2005 a 31/10/2005 e 01/04/2011 a 29/02/2012 e julgo procedente em parte o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito (artigo 269, I, do Código de Processo Civil), para determinar ao INSS que reconheça a especialidade dos períodos de 01/09/1986 a 06/03/1987, 01/09/1987 a 30/04/1988, 01/05/1988 a 28/10/1988 e 01/12/1988 a 12/08/1992, 01/05/1993 a 31/12/1999, 01/03/2000 a 31/03/2000, 01/06/2000 a 30/06/2000, 01/09/2000 a 30/09/2000, 01/12/2000 a 31/12/2000, 01/03/2001 a 31/03/2001, 01/06/2001 a 30/06/2001, 01/09/2001 a 30/09/2001, 01/12/2001 a 31/12/2001, 01/03/2002 a 31/12/2002, 01/03/2003 a 31/03/2003, 01/04/2003 a 31/12/2003, 01/04/2004 a 30/09/2005, 01/11/2005 a 31/12/2010, 01/03/2012 a 17/09/2012, 20/12/2010 a 31/07/2011 e 23/08/2011 a 29/02/2012, determinando ao INSS que proceda à conversão dos intervalos em tempo de serviço comum, mediante multiplicação pelo fator 1,4, para fins previdenciários.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno cada uma das partes ao pagamento de honorários advocatícios à parte adversa, em valor correspondente a 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 20 do Código de Processo Civil, atualizado desde o ajuizamento até o efetivo pagamento. A presente condenação fica reciprocamente compensada entre as partes, forte no artigo 21 do Código de Processo Civil e na Súmula 306 do STJ, não sendo óbice para a compensação o fato de ser a parte-autora beneficiária da gratuidade da justiça.

Demanda isenta de custas (Art. 4º, inciso I, da Lei nº. 9.289/96), ademais, não há custas a ressarcir, em razão da AJG concedida à parte-autora.

Demanda não sujeita a reexame necessário. Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), tenha(m)-se-o(s) por recebido(s) em seus legais efeitos. Intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no devido prazo. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal, devem ser os autos remetidos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Publicação e Registro eletrônicos.

Transitada em julgado a presente decisão, oficie-se para o cumprimento da averbação determinada; após, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.

Intimem-se. Cumpra-se.

Inconformadas as partes interpuseram recursos de apelação.

A parte autora (ev. 40) postulando, em síntese, o reconhecimento do labor especial em todos os períodos requeridos.

O ente previdenciário, por sua vez, recorreu (ev. 44) alegando que não restou comprovado o exercício de atividade especial nos períodos pleiteados, uma vez que não restou comprovado o efetivo contato de forma habitual e permanente, não-ocasional, nem intermitente da parte autora em sua jornada laborativa. Aduz que, a partir de 29 de abril de 1995, com o fim da caracterização de atividade especial pelo mero enquadramento profissional, o autônomo (atual contribuinte individual) não pode mais ter sua atividade enquadrada como especial, pois presta serviço em caráter eventual e sem relação de emprego, o que elide a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos. Por fim, aduz que o período de benefício por incapacidade (auxílio-doença previdenciário), não pode ser considerado como de labor especial, por proibição legal constante do parágrafo único, art. 65, Decreto nº 3.048/99.

Com contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

VOTO

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Remessa oficial

À luz do que preconiza o artigo 475 do CPC/1973 e atual artigo 496 do CPC/2015 é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o artigo 475, § 2º, do CPC/1973 e artigo 496, § 3º, do CPC). Todavia, não sendo possível verificar, de plano, se o valor da condenação excede ou não o limite legal, aplica-se a regra geral do reexame necessário.

Na hipótese, tenho por interposta a remessa oficial.

Atividade Especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.

1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.

2. Precedentes do STF e do STJ.

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Os período controversos de atividade exercida em condições especiais está assim detalhado:

Período: 01/09/1986 a 06/03/1987

Empresa: Distribuidora de Bebidas Rainha do Vale Ltda. - ME

Ramo: Transporte de Carga

Função/Atividades: Motorista de caminhão

Agentes nocivos: Categoria profissional

Enquadramento legal: Código 2.4.4 do Decreto 53.831/64 e código 2.4.2 do Decreto 83.080/79

Provas: CTPS (Evento 1, PROCADM5, Página 26) e CNIS (Evento 24, EXTR1, CBO n.º 98560)

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.

Período: 01/09/1987 a 30/04/1988, 01/05/1988 a 28/10/1988 e 01/12/1988 a 12/08/1992

Empresa: CL Distribuidora de Ferragens Ltda. (Esp. Comércio Mat. Elétrico), Retrans Representações e Transportes Ltda. (Esp. Transportes) e Distribuidora Nacional de Ferragens Ltda. (Esp. Distribuidora de Ferragens)

Ramo: Transporte de Carga

Função/Atividades: Motorista de Caminhão

Agentes nocivos: Categoria profissional

Enquadramento legal: Código 2.4.4 do Decreto 53.831/64 e código 2.4.2 do Decreto 83.080/79

Provas: CTPS (Evento 11, PROCADM4, Páginas 1, 4 e 5), PPP (Evento 11, PROCADM5, Páginas 4/5) e prova testemunhal.

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.

Período: 01/05/1993 a 31/12/1999, 01/03/2000 a 31/03/2000, 01/06/2000 a 30/06/2000, 01/09/2000 a 30/09/2000, 01/12/2000 a 31/12/2000, 01/03/2001 a 31/03/2001, 01/06/2001 a 30/06/2001, 01/09/2001 a 30/09/2001, 01/12/2001 a 31/12/2001, 01/03/2002 a 31/12/2002, 01/03/2003 a 31/03/2003, 01/04/2003 a 31/12/2003, 01/04/2004 a 30/09/2005, 01/11/2005 a 31/12/2010, 01/03/20012 a 17/09/2012

Ramo: Transporte de cargas

Função/Atividades: Motorista de caminhão

Agentes nocivos: Categoria profissional e ruído

Enquadramento legal: Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79 e Códigos 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (ruído)

Provas: CNIS (Evento 24, EXTR1) e laudo pericial (Evento 1, PROCADM5, Páginas 33/34 e PROCADM6, Páginas 1/4)

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de seu enquadramento por categoria profissional.

Afasto o reconhecimentos dos períodos de 01/01/1982 a 31/08/1986, em que não há comprovação da atividade de motorista de transporte de carga, de 07/03/1987 a 31/08/1987 e 29/10/1988 a 30/11/1988, pois não reconhecidos como tempo comum administrativamente e nos períodos de 01/01/2000 a 29/02/2000, 01/04/2000 a 31/05/2000, 01/07/2000 a 31/08/2000, 01/10/2000 a 30/11/2000, 01/01/2001 a 28/02/2001, 01/04/2001 a 31/05/2001, 01/07/2001 a 31/08/2001, 01/10/2001 a 30/11/2001, 01/01/2002 a 28/02/2002, 01/01/2003 a 28/02/2003, 01/10/2005 a 31/10/2005 e 01/04/2011 a 29/02/2012, em que o autor estava enquadrado como contribuinte individual, ante a ausência de comprovação de recolhimentos correspondentes, os quais, inclusive, não foram computados no Resumo de Documentos para Cálculo do Tempo de Contribuição do autor (ev. 11 - PROCADM7).

A atividade de motorista de caminhão em transporte rodoviário era considerada penosa, prevista no item 2.4.4 do anexo do Decreto 53.831/1964 e 2.4.2 do Decreto 83.080/1979, conferindo ao segurado a possibilidade de aposentar-se aos 25 anos de serviço. Portanto, para enquadrar período de atividade como especial pela categoria profissional, ou seja, até 28/4/1995, mister comprovar que o segurado exerceu a atividade considerada especial, o que se faz por meio de formulários próprios emitidos pela empregadora, no caso de segurado empregado. No entanto, tratando-se de segurado 'autônomo', não há como conferir credibilidade a formulário preenchido pelo próprio punho do interessado, sendo necessário que este demonstre, por meio de documentos idôneos, que efetivamente exerceu a atividade descrita nos decretos de regência como perigosa ou insalubre, tal qual ocorreu no caso em apreço, visto que o autor juntou farta documentação capaz de demonstrar o efetivo desempenho da função de motorista de caminhão de carga.

Ressalto ainda que, sendo o autor motorista autônomo, resta dispensada a exigência do formulário DSS-8030 para demonstração da atividade especial, tendo em vista que este documento seria emitido pelo próprio segurado.

Verifico ainda, que a autarquia sustenta, em suas razões recursais, que o tempo de serviço prestado na condição de contribuinte individual não pode ser reconhecido como especial, tendo em vista que este não contribui para o financiamento do benefício de aposentadoria especial.

A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:

Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.

(...)

§ 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.

(...)

Por outro lado, o artigo 64 do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 4.729, de 9/6/2003, assim estabelece: A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

O Regulamento da Previdência Social, entretanto, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante.

Por outro lado, não se ignora que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal prescreve que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Ocorre que, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/1991, os quais possuem o seguinte teor:

Art. 57 - (...)

§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 - (...)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Isso posto, não se verifica óbice de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, cumpre ressaltar que sequer seria caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20/11/2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30/10/1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26/08/1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28/09/2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial.

Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:

(...)

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)

(...)

Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/09/1986 a 06/03/1987, 01/09/1987 a 30/04/1988, 01/05/1988 a 28/10/1988 e 01/12/1988 a 12/08/1992, 01/05/1993 a 31/12/1999, 01/03/2000 a 31/03/2000, 01/06/2000 a 30/06/2000, 01/09/2000 a 30/09/2000, 01/12/2000 a 31/12/2000, 01/03/2001 a 31/03/2001, 01/06/2001 a 30/06/2001, 01/09/2001 a 30/09/2001, 01/12/2001 a 31/12/2001, 01/03/2002 a 31/12/2002, 01/03/2003 a 31/03/2003, 01/04/2003 a 31/12/2003, 01/04/2004 a 30/09/2005, 01/11/2005 a 31/12/2010, 01/03/2012 a 17/09/2012, 20/12/2010 a 31/07/2011 e 23/08/2011 a 29/02/2012.

Período em gozo de auxílio-doença

Verifico que o INSS defendeu, em suas razões recursais, a impossibilidade de cômputo, como tempo especial, dos períodos em que foi beneficiário de auxílio-doença. Ocorre que este Tribunal, no julgamento do processo nº 5017896-60.2016.4.04.0000, recebido como recurso representativo da controvérsia, traçou as seguintes diretrizes, relativamente ao Tema IRDR8/TRF4: O período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento. Assim, o período em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença pode ser computado como tempo especial, restando improvido o apelo da autarquia, no tópico.

Conversão Inversa

Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade. Dessa forma, dada a excepcionalidade da situação, declaro a impossibilidade de proceder à conversão, para especial, dos períodos de atividade comum requeridos, ainda que anteriores a 28/4/1995, devendo ser mantida a sentença monocrática, no ponto.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.

No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, ao período de atividade especial ora reconhecido, a parte autora perfaz 22 anos, 08 meses e 15 dias, conforme tabela a seguir, insuficientes para a concessão do benefício pretendido.

Não implementando, portanto, o mínimo de 25 anos de atividades especiais necessário à concessão da aposentadoria especial. Na hipótese, não é caso de reafirmação da DER segundo as balizas traçadas pela Terceira Seção deste Tribunal no julgamento 5007975-25.2013.4.04.7003, uma vez que a prova produzida acerca da atividade especial é restrita aos documentos juntados já analisados.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial, tida por interposta, à apelação do INSS e à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000704251v16 e do código CRC 3b2cd1eb.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Data e Hora: 26/10/2018, às 8:14:3

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002093-16.2013.4.04.7122/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: ANTONIO AGENILDO ALBINO (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO GREGIS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. categoria profissional motorista. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. RECONHECIMENTO. AVERBAÇÃO.

1. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/4/1995, o período respectivo deve ser considerado como tempo especial. 2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 4. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 6. Assegura-se a parte autora o direito à averbação dos períodos especiais reconhecidos, bem como o direito à conversão destes períodos em tempo comum, para fim de obtenção de futuro benefício previdenciário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à remessa oficial, tida por interposta, à apelação do INSS e à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de outubro de 2018.

Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000704252v3 e do código CRC 46471a9d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Data e Hora: 29/10/2018, às 14:56:2

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:39:04.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/10/2018

Apelação Cível Nº 5002093-16.2013.4.04.7122/RS

RELATOR: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ANTONIO AGENILDO ALBINO (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO GREGIS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO

Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:39:04.