PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. LAUDO SIMILAR. PADEIRO E CONFEITEIRO. EXPOSIÇÃO A CALOR. REAFIRMAÇÃO DA DER. TRF4. 5...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003464-41.2019.4.04.7110/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: JORGE LUIZ GALARCA ESPINOSA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (evento 45, SENT1), nos seguintes termos:

Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para o fim de condenar o INSS a reconhecer como tempo de serviço especial os períodos de 4-5-1981 a 3-7-1986, de 6-4-1987 a 2-1-1989 e de 5-5-1989 a 29-6-1989, e determinar a sua averbação pelo INSS, bem como sua conversão em tempo comum pelo multiplicador de 1.4.

Demanda isenta de custas (art. 4º, I e II, da Lei n. 9.289/1996).

Inocorrendo condenação pecuniária e sendo inestimável o proveito econômico direto, e considerando, ademais, a parcial procedência e os vetores previstos nos incisos do § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil, fixo honorários em prol dos procuradores do autor no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), e do INSS em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, não compensáveis entre si (art. 85, §§ 8º e 14, do Código de Processo Civil). Fica a condenação suspensa em relação ao demandante em virtude de litigar sob amparo da assistência judiciária gratuita.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

A parte autora recorre (evento 49, APELAÇÃO1), sustentanto, em preliminar, a nulidade do julgado por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da produção de prova pericial. No mérito, postula o reconhecimento de tempo de serviço especial dos períodos de 16/04/1977 a 27/07/1977; 01/10/1977 a 15/01/1979; 01/02/1981 a 16/04/1981; 29/09/1986 a 29/11/1986; 20/12/1986 a 19/03/1987; 31/12/1988 a 21/03/1989; 01/07/1989 a 27/12/1989; 06/01/1990 a 13/02/1990; 07/03/1990 a 17/07/1990; 01/09/1990 a 10/04/1991; 12/05/1991 a 27/05/1991; 01/08/1991 a 30/11/1991; 14/02/1992 a 27/04/1992; 01/06/1992 a 09/08/1992; 01/10/1992 a 30/10/1992; 15/12/1992 a 06/07/1993; 12/07/1993 a 19/05/1995; 01/11/1996 a 20/06/1997; 01/02/1998 a 07/08/1998; 01/04/1998 a 22/04/2000; 01/09/1999 a 01/05/2000; 01/04/2002 a 15/05/2002; 01/10/2002 a 13/01/2003; 16/06/2003 a 30/08/2004; 01/04/2006 a 12/09/2006; 23/05/2007 a 30/04/2010; 01/11/2010 a 30/07/2011; 15/08/2011 a 19/09/2011; 07/11/2011 a 31/07/2016 e 17/07/2017 a 07/12/2017. Requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a DER, declarando-se o direito de permanecer exercendo atividades profissionais em que esteja sujeita a agentes nocivos a sua saúde. Subsidiariamente, requer a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, e a reafirmação da DER para a data em que implementados os requisitos, caso necessário.

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

Cerceamento de Defesa - Prova Pericial

Postula a parte recorrente a anulação da sentença sob o argumento de cerceamento de defesa em razão de não ter sido oportunizada/deferida a produção de prova pericial para demonstração da especialidade das atividades.

O art. 370 do Código de Processo Civil estabelece que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo, fundamentadamente, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. De ressaltar que cabe ao magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não determinada prova, de acordo com a necessidade e utilidade para a formação de seu convencimento.

Ainda, o § 1º do art. 464 do CPC faculta ao juiz indeferir a prova pericial quando: I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável.

Na hipótese, há que se diferenciar duas situações distintas:

a) em caso de dúvida sobre a fidedignidade ou suficiência da documentação fornecida pela empresa de vínculo (PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário - ou outros formulários e laudos técnicos), que goza de presunção relativa de veracidade;

b) quando se trata de empresa cujas atividades foram encerradas (baixada/inativa), muitas vezes há longos anos, sendo impossível ao segurado a apresentação da documentação antes referida, seja pela inexistência de avaliações ambientais contemporâneas ao labor, seja pela impossibilidade de obtenção dos formulários comprobatórios das condições laborais.

De início, ressalto que este Tribunal já decidiu que inexiste cerceamento de defesa ensejador de anulação de sentença para produção de prova pericial quando a documentação constante nos autos é considerada suficiente para a apreciação do pedido (TRF4, AC 5001814-84.2018.4.04.7112, Quinta Turma, Relatora Juíza Federal Gisele Lemke, juntado aos autos em 13/02/2020), fato que se insere no disposto no mencionado inciso II do § 1º do art. 464 do CPC.

Com efeito, se os documentos trazidos aos autos são suficientes para constituir o convencimento do juízo, não há falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da produção de prova pericial.

No tocante à realização de perícia em empresas ativas, em razão da discordância do segurado quanto ao conteúdo do PPP, torna-se necessária a demonstração da falta de correspondência entre as informações contidas no formulário e a realidade do trabalho prestado, não bastando a mera discordância genérica quanto aos dados fornecidos pelo empregador.

Em tais situações, parece-me que o caminho mais adequado a ser adotado pelo trabalhador para impugnar o PPP fornecido pelo empregador, seja para a correção das informações ali inseridas ou mesmo para incluir agentes nocivos omitidos, é a busca de solução perante a Justiça do Trabalho, com reconhecida competência para decidir sobre a matéria (AIRR-11346-40.2019.5.03.0044, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 20/08/2021).

Porém, na linha do que tem decidido esta Corte, não se trata de caminho único, já que também no âmbito da demanda previdenciária poderá o segurado realizar prova complementar ao PPP regularmente emitido. No entanto, vale repetir, a admissão de provas em substituição ao PPP passa, necessariamente, pela demonstração, ainda que de forma indiciária, da existência de omissão na análise da exposição a algum agente agressivo ou, ainda, divergência a respeito da quantificação de agente informado no laudo.

De fato, diante especialmente dos precedentes jurisprudenciais alargando as hipóteses de enquadramento, nem sempre se estará tratando de agentes agressivos relevantes para a relação trabalhista, o que explica omissões em laudos produzidos pelos empregadores. Em casos tais, justifica-se a complementação do PPP mediante produção de provas em juízo, exclusivamente para suprir a omissão existente.

Da mesma forma, havendo dúvida razoável, formada a partir da análise de laudos individuais ou de empresas similares, acerca da correção do PPP, cabível a realização de perícia judicial junto à empresa de vínculo, para o devido esclarecimento. A prova, aqui, terá seus limites estabelecidos a partir do questionamento apresentado e tido como suficiente para colocar em dúvida a validade do PPP. Apenas a título de exemplo, se o segurado não contesta a descrição de atividades constante no PPP, não cabe ao perito, exceto se amparado em registros contemporâneos obtidos junto ao empregador, reformular essa informação com base unicamente no que lhe for dito pelo interessado (declaração unilateral). Noutras palavras: a prova judicial não substituirá por completo o PPP, apenas o complementará, se for o caso corrigindo omissão ou erro na quantificação de agente agressivo.

No que tange à realização de perícia em empresas similares, quando do encerramento das atividades da empresa de vínculo, entendo que a excepcionalidade da prova técnica deve-se ao fato de que a perícia indireta muitas vezes não se mostra capaz de mensurar os agentes nocivos presentes há distantes anos junto ao ambiente de trabalho, considerando a substituição de máquinas, envelhecimento dos aparelhos, mudanças de disposição, de layout e de processos produtivos.

É necessário, por isso, avaliar a utilidade da prova que se pretende produzir e a possibilidade material de sua produção. Afinal, a prova objetiva conferir segurança ao julgamento, propiciando ao seu destinatário – em última análise, o magistrado – elementos suficientes para a formação de seu convencimento.

De notar que a Súmula 106 deste Tribunal disciplina que quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor.

No entanto, a demonstração da similaridade de empresa congênere é ônus da parte requerente, a quem compete comprovar o ramo de atividade, o porte das empresas, as condições ambientais e em que haja idêntica função à desempenhada pelo segurado.

Importa destacar que o retorno dos autos à origem, quando cabível, justifica-se pela ausência nos autos de documentação suficiente para esclarecer as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora. Existindo tal documentação, de que são exemplos os formulários e laudos, não há falar em cerceamento de defesa. Entretanto, se a documentação trazida a exame não corroborar o quanto alegado pela parte autora em relação a determinado período alegadamente laborado sob condições especiais, haverá, na verdade, situação de contrariedade e inconformismo com o resultado alcançado, e não propriamente cerceamento do direito de defesa.

O pedido de complementação de prova na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. Todavia, considerando que o conjunto probatório é capaz de demonstrar de forma satisfatória as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, afasto a preliminar aventada.

Mérito

Tempo de Serviço Especial

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).

Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.

Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

Categoria Profissional - Motorista ou Cobrador de Ônibus

O Decreto 53.831/1964, no item 2.4.4, estabelecia a atividade de motorista e cobradores de ônibus ou motoristas e ajudantes de caminhão, em jornada normal, como atividade penosa. Do mesmo modo, o Decreto 72.771/1973, em seu Quadro II, item 2.4.2 e o Decreto 83.080/1979, em seu anexo I, sob o código 2.4.2.

O enquadramento por categoria profissional foi possível até 28/04/1995, após o que deve ser demonstrada a exposição a condições nocivas à saúde ou à integridade física de modo habitual e permanente.

Categoria Profissional - Padeiro

Entendia que a profissão de padeiro (e similares) não poderia ser equiparada à de forneiro prevista na legislação, porquanto esta é aquela exercida por trabalhadores expostos a altíssimas temperaturas, referentes ao ponto de fusão de metais e/ou cerâmica, e não ao de padaria - onde as temperaturas limitam-se ao cozimento de pães, massas e suas variações.

Assim, para essas atividades, seria necessária a comprovação da exposição a calor acima dos limites de tolerância, mesmo para períodos anteriores à Lei 9.032/1995. A despeito do caráter exemplificativo de atividades referidas nos Decretos Regulamentares, verifica-se claramente que "padarias" não se encontram previstas.

Nesse sentido também é o entendimento da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, ao julgar o Pedido de Uniformização 5006828-08.2020.4.04.7200, em decisão proferida em 03/11/2021, sob a relatoria da Juíza Federal Flávia da Silva Xavier, in verbis:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA REGIONAL. ESPECIAL. PADEIRO. ATIVIDADE NÃO EQUIPARADA A DE FORNEIRO. 1. Uniformização do entendimento de que a atividade de padeiro, exercida até 28/04/1995, não se equipara a de forneiro (código 2.5.2 do anexo II ao Decreto 83.080/79) para fins de enquadramento de tempo de serviço como especial, sendo necessária a comprovação da exposição a agentes nocivos. 2. Pedido de uniformização de jurisprudência conhecido e não provido.

Não obstante, com ressalva, adiro ao entendimento que prevalece nesta Corte, admitindo a equiparação da função de padeiro e assemelhados (ajudante) a forneiro, para fins de enquadramento por categoria profissional. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DA ESPECIALIDADE. CATEGORIA PROFISSIONAL. 1. O eventual reconhecimento da ilegalidade do ato concreto emanado pela Autoridade Previdenciária, por não demandar dilação probatória, admite a impetração de Mandado de Segurança. 2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. Admite-se o enquadramento das atividades de auxiliar de padeiro e de padeiro por equiparação à categoria profissional de forneiro, tendo em vista que o exercício de tais funções exigem a sujeição do obreiro a prolongados períodos de exposição ao calor excessivo, o que justifica uma maior proteção ao trabalhador. 4. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/1991. 5. Manutenção da sentença. (TRF4, AC 5001119-65.2020.4.04.7111, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 26/08/2020)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. CALOR. CATEGORIA PROFISSIONAL. FORNEIRO. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CABIMENTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. A exposição ao calor, acima dos limites de tolerância, é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 3. Cabível o enquadramento da atividade de auxiliar de padeiro por equiparação à categoria profissional de forneiro, tendo em vista que o exercício de tal atividade profissional exige a dedicação do trabalhador a longo período de exposição ao calor excessivo. 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 5. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/1991, bem como efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde então. 6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. 7. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil. (TRF4, APELREEX 0012136-65.2014.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 24/05/2017)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. PADEIRO. EQUIPARAÇÃO. CALOR. COMPROVAÇÃO. PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO COMO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO.
1. A comprovação do tempo de serviço especial deve ser efetuada de acordo com a legislação vigente à época em que o serviço foi prestado, por aplicação do princípio do tempus regit actum. Assim, até 28 de abril de 1995, a legislação previdenciária não exigia, para a concessão do benefício de Aposentadoria Especial, a prova da efetiva exposição aos agentes nocivos, bastando o enquadramento da situação fática nas atividades previstas nos quadros anexos aos Decretos n.ºs 53.831/64 e 83.080/79. O que importava para a caracterização do tempo de trabalho, como especial, era o grupo profissional abstratamente considerado, e não, as condições da atividade do trabalhador.
2. Até 28/04/1995, admite-se o enquadramento das atividades de auxiliar de padeiro e de padeiro por equiparação à categoria profissional de forneiro (código, 2.5.2, do anexo II, do Decreto nº 83.080/79), tendo em vista que o exercício de tais funções exigem a sujeição do obreiro a prolongados períodos de exposição ao calor excessivo. Precedentes. (...) (TRF4, AC 5008229-16.2022.4.04.9999, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 15/03/2023)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. PADEIRO. EQUIPARAÇÃO À ATIVIDADE DE FORNEIRO. RECONHECIMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. A atividade padeiro pode ser considerada especial por enquadramento profissional até 28.4.1995, por equiparação à categoria de forneiro, expressamente prevista no item 2.5.2 do Anexo II do Decreto n° 83.080/79. A partir de então, exige-se prova da efetiva exposição a agentes nocivos. Precedentes. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal. Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5018569-31.2018.4.04.7001, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 10/03/2022)

Não obstante ter acompanhado a Relatora Des. Fed. Ana Cristina Ferro Blasi no processo 5014688-39.2019.4.04.9999, em 17/05/2023, revendo meu entendimento passo a adotar o consolidado neste Tribunal.

Agente Nocivo Calor

Quanto ao agente calor, o Código 1.1.1 do Decreto 53.831/1964 previa que a especialidade deveria ser considerada para exposição a níveis de temperatura superiores a 28°C. O Decreto 83.080/1979, por sua vez, previa no item 1.1.1 o calor como agente nocivo apenas em se tratando de trabalhadores da indústria metalúrgica e mecânica (atividades discriminadas nos códigos 2.5.1 e 2.5.2 do Anexo II), na fabricação de vidros e cristais (atividades discriminadas no código 2.5.5 do Anexo II), bem como na alimentação de caldeiras a vapor, a carvão ou a lenha, sem referir a limites de tolerância da temperatura.

O Decreto 2.172/1997 manteve a previsão como especial para as atividades desenvolvidas sob temperaturas anormais (item 2.0.4 do Anexo IV), remetendo à NR-15, da Portaria 3.214/1978 a fixação dos limites de tolerância.

Esta, por sua vez, em seu Anexo 3º, com a redação conferida pela Portaria 426, de 07/10/2021, estabelece a taxa metabólica da atividade, conforme Quadro 2, de acordo com a forma como é desenvolvida, v.g. sentado, em pé, em movimento, com ou sem carga. Os limites de exposição ocupacional do trabalhador, assim, variam de 24,7°C [IBUTG] para atividades com taxa metabólica de 606 M[W], para trabalhos pesados, até 33,7°C [IBUTG] para atividades leves, com taxa metabólica até 100 M[W] – trabalho sentado em repouso.

Ressalto que, na redação anterior, a norma em comento estabelecia o limite máximo entre 25°C, 26,7°C e 30°C para atividades com trabalho contínuo de acordo com a carga (pesada, moderada ou leve, respectivamente).

Vale ressaltar que o enquadramento pela exposição ao calor somente é possível quando decorrente de fontes artificiais, não se justificando pela mera exposição solar.

Do Caso Concreto

No que tange ao período de 16/04/1977 a 27/07/1977, em que manteve vínculo de emprego junto à empresa Pão e Lanches Marquesinha Ltda., no cargo de serviços gerais, a parte autora apresenta somente a CTPS, alegando estar com as atividades encerradas (evento 1, OUT15).

Entendo, porém, que, não havendo qualquer documento indicativo das funções exercidas, não se pode utilizar as informações prestadas de forma unilateral para eventualmente determinar a realização de perícia técnica e verificar as condições ambientais de labor enfrentadas pelo segurado apenas com base nisso.

Aplicável, assim, o Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça, em que firmada a tese de que a ausência de conteúdo probatório eficaz para instruir o pedido implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação, caso reúna os elementos necessários.

Destaco, por oportuno, que, embora o precedente mencionado envolva tempo de serviço rural, alinho-me aos julgados desta Corte no sentido de que a mesma diretriz pode ser aplicada em outras situações, como na hipótese dos autos, por uma questão de coerência sistêmica.

De acordo com as anotações na CTPS (evento 1, PROCADM42, p. 22/25 e evento 1, PROCADM43, p. 7/11 e 21/), o autor exerceu a função de padeiro ou auxiliar de padeiro, nos períodos de 01/10/1977 a 15/01/1979 (Empresa: José Estima Ferreira dos Reis), 01/02/1981 a 16/04/1981 (Empresa: Arno Bonow & Cia.), 29/09/1986 a 29/11/1986 (Empresa: Joaquim Albuquerque), 20/12/1986 a 19/03/1987 (Empresa: Supermercados Bonow Ltda.), 31/12/1988 a 21/03/1989 (Empresa: Casarim Comércio de Alimentos Ltda.), 01/07/1989 a 27/12/1989 (Empresa: Irene V. Santos & Cia. Ltda.), 07/03/1990 a 17/07/1990 (Empresa: Padaria Vulcão Ltda.), 01/09/1990 a 10/04/1991, 12/05/1991 a 27/05/1991 e 01/08/1991 a 30/11/1991 (Empresa: Joaquim Soares ME), 01/06/1992 a 09/08/1992 (Empresa: Mario Salvio Medeiros e Filhos Ltda.), 01/10/1992 a 30/10/1992 (Empresa: C. A. Timm e Cia. Ltda. ME), 15/12/1992 a 06/07/1993 (Empresa: Paulo Roberto Ortiz e Cia Ltda. ME), 12/07/1993 a 19/05/1995 (Empresa: Gilber Loja de Alimentos Ltda.).

Nos termos da fundamentação retroesposasda, ressalvado entendimento pessoal, possível o enquadramento por categoria profissional, limitado a 28/04/1995.

No período de 06/01/1990 a 13/02/1990, o autor laborou no cargo de cobrador junto à empresa Transportes Regente Ltda. (​evento 1, PROCADM43​, p. 7), de modo que deve ser reconhecida a especialidade por categoria profissional, nos termos da fundamentação.

Com relação aos lapsos de 14/02/1992 a 27/04/1992 (Empresa: Jandte e Yates Ltda., confeiteiro), 29/04/1995 a 19/05/1995 (Empresa: Gilber Loja de Alimentos Ltda., padeiro), 01/04/2002 a 15/05/2002 (Empresa: Idalina Dias Duarte ME, padeiro), 01/10/2002 a 13/01/2003 (Empresa: Paulo Roberto da Rosa Madruga, padeiro), 16/06/2003 a 30/08/2004 (Empresa: Carlos A. S. dos Reis ME, padeiro), 01/04/2006 a 12/09/2006 (Empresa: Luíza Perez Martino, confeiteiro) e 23/05/2007 a 30/04/2010 (Empresa: Papapão Comércio de Gêneros Alimentícios Ltda., padeiro), ​​​​​​​​não foram apresentados formulários comprobatórios das condições ambientais, estando todas as empresas com as atividades encerradas.​​​​​​

Mesmo em relação aos intervalos em que foram fornecidos pelos empregadores formulários previdenciários, não se verificam informações suficientes para o reconhecimento da especialidade:

a) 01/11/1996 a 20/06/1997, 01/02/1998 a 07/08/1998 e 01/09/1999 a 01/05/2000 (Empresa: Rudinei Castro & Cia. Ltda., padeiro) - O PPP apresentado (evento 1, PROCADM42, p. 9) informa a exposição a ruído de 79 a 84 dB(A) e calor, este não quantificado.

b) ​​​​​​​​01/04/1998 a 22/04/2000 (Empresa: Soares e Pereira Ltda. ME, confeiteiro) - Apresenta DSS8030 (evento 1, PPP12), que informa a exposição a calor, sem quantificar, informando a ausência de laudo técnico.​​​​​​​​​​​​​

c) 15/08/2011 a 19/09/2011 (Empresa: Panificadora Aveiro Ltda., padeiro) - Apresenta PPP (evento 1, PPP13) sem qualquer informação quanto à descrição das atividades, fatores de risco ou responsável pelos registros ambientais.

d) 07/11/2011 a 31/07/2016 e 17/07/2017 a 07/12/2017 (Empresa: J. A. S. Albuquerque e Cia. Ltda., padeiro) - Apresenta PPPs (evento 1, PPP14), sendo o último emitido em 25/02/2019, que descrevem as atividades desempenhadas, porém não informa fator de risco ou a presença de responsável técnico pelos registros ambientais.

​​​​​​​​​​​​​Entretanto, as empresas Rudinei Castro & Cia. Ltda.​​​​​​​, Panificadora Aveiro Ltda​​​​​​​., e J. A. S. Albuquerque e Cia. Ltda​​​​​​​. encontram-se ativas, de acordo com consulta ao site da Receita Federal, assim como a empresa Maicon Maciel Coelho (01/11/2010 a 30/07/2011), acerca do qual não foi juntado PPP. Desse modo, não se mostra possível a utilização de laudos de empresas similares. Cabível, assim, a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos já declinados acima, por aplicação do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, admito a prova pericial realizada em empresas similares em relação aos períodos em que exerceu a função de padeiro, de​​​​​ 29/04/1995 a 19/05/1995 (Empresa: Gilber Loja de Alimentos Ltda.), 01/04/2002 a 15/05/2002 (Empresa: Idalina Dias Duarte ME), 01/10/2002 a 13/01/2003 (Empresa: Paulo Roberto da Rosa Madruga), 16/06/2003 a 30/08/2004 (Empresa: Carlos A. S. dos Reis ME) e 23/05/2007 a 30/04/2010 (Empresa: Papapão Comércio de Gêneros Alimentícios Ltda.).

Os laudos anexados com a petição inicial evidenciam a exposição a níveis de calor superiores ao limite de tolerância, na forma da fundamentação. No evento 1, LAUDO34, foi aferida temperatura de 31,5ºC; no evento 1, LAUDO35 e no evento 1, LAUDO36 foi apresentada medição de 28,2ºC e no evento 1, LAUDO37 foi medido 30,6ºC. Em todos os casos, a atividade é considerada moderada, cujo trabalho é executado em pé com movimento dos braços.

A análise do Anexo 3 da NR 15 permite identificar-se que o trabalho e pé, em movimento, com carga de até 10kg, apresenta a taxa metabólica de 333 W, o que admite o limite de tolerância de 27,7ºC. Desse modo, o ambiente laboral existente no setor de panificação, seja em padaria ou em supermercado, submete o segurado a condições nocivas à saúde, ensejando o enquadramento como tempo especial.

Com relação aos intervalos em que exercida a função de confeiteiro, porém, entendo deva ser dado tratamento diferenciado. O DSS8030 emitido pela empresa ​​​​​​Soares e Pereira Ltda. ME​​​​​​​​ (evento 1, PPP12), evidencia que o trabalho do confeiteiro se dava em sala separada, havendo uma porta com acesso para a quadra, onde ficava o forno. Ainda que refira que àquele trabalhador competia colocar bandejas no forno para assar, parte de suas atribuições envolviam fazer a montagem e confeitar os bolos, tortas e demais doces, de modo que não há como se reconhecer a exposição permanente ao fator de risco.

Assim, deixo de reconhecer a especialidade das atividades desenvolvidas de 14/02/1992 a 27/04/1992 (Empresa: Jandte e Yates Ltda.),​​​​​​​ 01/04/1998 a 22/04/2000 (Empresa: ​​​​​​Soares e Pereira Ltda. ME​​​​​​​​) e 01/04/2006 a 12/09/2006 (Empresa: Luíza Perez Martino).

Requisitos para Aposentadoria

O INSS apurou, na DER, 29 anos, 3 meses e 11 dias de tempo de contribuição.

Considerando o tempo especial reconhecido neste feito, totaliza o autor 18 anos, 4 meses e 25 dias, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Com a conversão dos períodos em tempo comum, tem-se que o autor implementa 36 anos, 7 meses e 28 dias de contribuição, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (94.15 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

De outro lado, tendo em vista que a parte autora manteve-se em atividade após o requerimento administrativo, faz jus à reafirmação da DER para a data em que preenchidos os requisitos à concessão do benefício sem a incidência do fator previdenciário, cabendo ao INSS realizar a contagem de tempo de contribuição e apurar a data em que implementados.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão sobre a matéria, em 23/10/2019, no julgamento do Tema 995, entendendo ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado houver implementado os requisitos para o benefício postulado.

Além disso, fixou que somente são devidos juros “[se] o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias [...] Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório”. Nesse sentido: TRF4, EI 5018054-77.2010.4.04.7000, Terceira Seção, Relatora Des. Fed. Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 26/11/2020.

Em síntese:

a) reafirmação da DER durante o processo administrativo: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos e os juros de mora a partir da citação;

b) implementação dos requisitos entre o final do processo administrativo e o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da propositura da demanda e juros de mora a partir da citação;

c) implementados os requisitos após o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos; juros de mora apenas se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias da intimação da respectiva decisão, contados a partir desse termo final.

Compensação de Prestações Inacumuláveis

Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Considerando os benefícios percebidos após a DER, conforme evento 8, CNIS1, os valores do NB 31/638.049.680-0 (DIB 23/02/2022, DCB 23/02/2022), devem ser compensados.

Correção Monetária e Juros

A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).

A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".

Honorários Advocatícios

Modificada a solução da lide, pagará o INSS honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data deste julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, conforme tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.105.

Da Tutela Específica

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante implantação do benefício com DIB na data de implementação dos requisitos, a ser apurada pela Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3).

Requisite-se para cumprimento e comprovação nos autos, de acordo com os prazos estabelecidos na Resolução 357/2023 deste Tribunal

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Conclusão

​- Dar parcial provimento ao recurso da parte autora, para:

a) reconhecer como tempo especial os períodos de 01/10/1977 a 15/01/1979, 01/02/1981 a 16/04/1981, 29/09/1986 a 29/11/1986, 20/12/1986 a 19/03/1987, 31/12/1988 a 21/03/1989, 01/07/1989 a 27/12/1989, 06/01/1990 a 13/02/1990, 07/03/1990 a 17/07/1990 , 01/09/1990 a 10/04/1991, 12/05/1991 a 27/05/1991, 01/08/1991 a 30/11/1991, 01/06/1992 a 09/08/1992, 01/10/1992 a 30/10/1992, 15/12/1992 a 06/07/1993, 12/07/1993 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 19/05/1995, 01/04/2002 a 15/05/2002, 01/10/2002 a 13/01/2003, 16/06/2003 a 30/08/2004 e 23/05/2007 a 30/04/2010;

b) e​​​​xtinguir sem resolução do mérito o processo em relação aos períodos de 16/04/1977 a 27/07/1977 e 01/11/2010 a 30/07/2011, com fulcro no art. 485, VI do CPC e Tema 629 do STJ.

c) condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da DER reafirmada para a data em que implementados os requisitos ao benefício sem a incidência do fator previdenciário, bem como a pagar as parcelas vencidas acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB/DJ.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004325003v18 e do código CRC deaf35ba.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003464-41.2019.4.04.7110/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: JORGE LUIZ GALARCA ESPINOSA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

previdenciário. tempo especial. cerceamento de defesa. prova pericial. laudo similar. padeiro e confeiteiro. exposição a calor. reafirmação da der.

1. Havendo nos autos documentos suficientes para o convencimento do juízo acerca das condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, não há falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da produção de prova pericial.

2. No caso de funções genéricas como serviços gerais, não havendo qualquer documento indicativo das atribuições do cargo, não se pode utilizar as informações prestadas de forma unilateral para eventualmente determinar a realização de perícia técnica e verificar as condições ambientais de labor enfrentadas pelo segurado.

3. Em se tratando de empresa ativa, não se admite a utilização de prova por similaridade, cabendo à parte autora diligenciar para a obtenção do documento elaborado pela empresa de vínculo.

4. Cabível o enquadramento da atividade de padeiro e auxiliar de padeiro por equiparação à categoria profissional de forneiro, tendo em vista que o exercício de tal atividade profissional exige a dedicação do trabalhador a longo período de exposição ao calor excessivo.

5. A função de confeiteiro não admite o enquadramento por categoria profissional, tampouco restou comprovada a habitualidade e permanência da exposição ao agente nocivo calor, diante de atividades como fazer a montagem e confeitar os bolos, tortas e demais doces.

6. Tendo o Superior Tribunal de Justiça decidido, no julgamento do Tema 995, ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, mostra-se possível a utilização das contribuições vertidas após a DER a fim de conceder benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB/DJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 13 de março de 2024.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004325878v3 e do código CRC 9c5fcbbf.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/03/2024 A 13/03/2024

Apelação Cível Nº 5003464-41.2019.4.04.7110/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: JORGE LUIZ GALARCA ESPINOSA (AUTOR)

ADVOGADO(A): REGINALDO ARRUDA DO NASCIMENTO JUNIOR (OAB RS102643)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:02:11.