Apelação Cível Nº 5012727-64.2018.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: ADAO UBIRAJARA RODRIGUES (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (), nos seguintes termos:
Ante o exposto, no mérito, afasto a prescrição quinquenal e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora no período de 29/04/19995 a 23/03/2017 (Transportes Coletivos Trevo), nos termos da fundamentação;
b) conceder o benefício de aposentadoria especial à parte autora (NB 182.220.618-6), a contar da data do requerimento administrativo (23/03/2017), ficando afastada a aplicação do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91 (declarado inconstitucional pela Corte Especial do TRF da 4ª Região), nos termos da fundamentação;
c) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, acrescidas de juros de mora, a contar da citação, conforme fundamentação;
d) elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado, em face da maior facilidade para tanto, já que detém toda a documentação e terá que calcular montante mensal do benefício.
e) pagar honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, todos do art. 85 do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ), na parte em que foi sucumbente, tendo em conta a impossibilidade de compensação das verbas (art. 85, §14º, CPC).
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, ao procurador da parte adversa, referente ao ponto em que restou perdedora (pedido de condenação em danos morais), fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º, sobre o valor da causa atualizado, considerando o § 4º, III e a determinação dos §§ 2º e 5º todos do art. 85 do CPC, cuja execução fica suspensa, nos termos do disposto no art. 98, §3º do CPC.
Custas divididas entre as partes, por igual, ficando suspenso o seu pagamento em relação à autora, tendo em vista a concessão do benefício da justiça gratuita.
O INSS recorre (), sustentando não ser possível o reconhecimento de tempo especial com base em penosidade, diante da ausência de previsão legal. Requer, ainda, que o termo inicial do benefício seja fixado após o afastamento do segurado de atividades que impliquem exposição a agentes potencialmente prejudiciais à saúde, na forma do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991.
A parte autor apresentou recurso adesivo (), postulando a condenação exclusiva do INSS ao pagamento de honorários advocatícios.
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
Estando o Incidente de Assunção de Competência 5033888-90.2018.4.04.0000, suscitado pela Sexta Turma deste Tribunal, pendente de admissibilidade pela Terceira Seção, foi determinada a suspensão do processo em 10/12/2019 ().
Em 14/03/2021, foi proferida decisão determinando a baixa dos autos em diligência para a produção de prova pericial acerca da alegada penosidade, nos termos do referido IAC (). Realizada a prova em 11/12/2021 (), retornaram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
Mérito
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Penosidade - Motorista/cobrador de ônibus e Motorista de caminhão
A Terceira Seção desta Corte, em decisão proferida no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), da relatoria do Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, decidiu que deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova ().
Não há trânsito em julgado da decisão até o momento, dada a interposição de recursos especial e extraordinário pelo INSS.
Por coincidir com meu entendimento a respeito da matéria, transcrevo parte do voto proferido pelo Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz no mesmo julgamento ():
Ora, do teor do artigo 57, parágrafo 4º, da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 9.032/1995, e também do teor do artigo 58, caput, da mesma Lei, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, depreende-se o seguinte:
a) a opção do legislador é no sentido de que a natureza especial do tempo de serviço seja aferida com base na exposição do segurado a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, ou a uma associação desses agentes;
b) essa exposição tem que ser permanente, não podendo ser ocasional, nem intermitente;
c) a feitura da relação desses agentes nocivos ficou a cargo do Poder Executivo.
De fato, ao regulamentar a matéria, o Poder Executivo apresentou a relação dos agentes considerados nocivos.
A jurisprudência, é verdade, considera que essa relação não é exaustiva.
Isto, por si só, não abre espaços para a criação de outros critérios para o reconhecimento da natureza especial de determinado tempo de serviço do segurado, que não decorram de sua exposição a agentes nocivos físicos, químicos ou biológicos, ou a uma associação desses agentes.
A criação de novos critérios, que não estejam baseados na exposição do segurado a esses agentes, vai além dos contornos estabelecidos pelo legislador, para esse fim.
A hipótese em exame não se insere dentre aquelas que admitem a colmatação de lacunas pela via judicial.
(...)
No que tange ao termo "penosidade", teço as considerações que se seguem.
Trata-se de um termo que não possui definição legal e cujo sentido pode variar bastante, à luz da visão subjetiva de quem o interpreta.
Sua adoção, como fator para o reconhecimento da natureza especial da atividade de um segurado - independentemente de sua exposição a quaisquer agentes químicos, físicos ou biológicos, ou a uma associação desses agentes -, não encontra suporte nos dispositivos constitucionais e legais que regem a matéria, antes mencionados.
Consigno que, embora haja sido extinta a possibilidade de reconhecimento da natureza especial do tempo de serviço do motorista de ônibus e do cobrador de ônibus, com base no critério do enquadramento por categoria profissional, remanesce em vigor a possibilidade de reconhecimento dessa natureza, com base nos critérios aplicáveis a todos os demais segurados.
Não obstante, com ressalva adiro ao entendimento que prevaleceu no julgamento citado, compreendendo como possível a contagem especial do tempo de serviço do motorista ou cobrador de ônibus, após a Lei 9.032/95, quando comprovada a penosidade da atividade.
Cumpre então saber em que termos deve se dar referida comprovação.
Observo, de início, que o próprio relator do Incidente, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, ressalta a necessidade de fixação de critérios objetivos para a realização de perícia técnica, o que se mostra especialmente dificultoso na averiguação da penosidade. Assim estabeleceu o Relator, naquele feito:
2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada. (negritei)
Como se percebe, foram formulados espécie de quesitos que devem ser respondidos pelos peritos para avaliação das condições de trabalho dos motoristas e cobradores de ônibus. Da leitura, nota-se que os critérios estabelecidos levaram em conta tratar-se de atividades: a) exercidas com vínculo empregatício; e b) acerca das quais, como regra, existem registros escritos contemporâneos para subsidiar as conclusões do experto. Informações como marca, modelo e ano de fabricação do veículo, posição do motor, linha percorrida e circulação em localidades consideradas de risco ou de difícil acesso, foram consideradas essenciais para a construção do laudo.
A delimitação da abrangência do IAC à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus foi, inclusive, matéria debatida naquele julgado, merecendo destaque o que constou no voto do Desembargador Federal Osni João Cardoso ():
Destaca-se, também, que período cuja especialidade se busca reconhecer, no caso concreto, mantém relação à profissão de cobrador de ônibus. Sob este aspecto, mantida a similitude de condições de trabalho, no mesmo espaço físico e nas mesmas condições físicas, é possível considerar que deva o objeto ser apreciado com a abrangência suficiente a dar solução unitária.
Não se pode admitir, por fim, a extensão do objeto do incidente de modo a alcançar também a atividade de motorista de caminhão, ainda que guarde esta atividade pontos comuns com a de motorista de ônibus, pois deve o incidente se conformar aos limites objetivos da lide.
Não obstante, com o tempo as Turmas Previdenciárias deste Tribunal passaram a admitir também a contagem especial, pela penosidade, do tempo de serviço dos motoristas de caminhão, em face da similaridade das atividades.
Agente Nocivo Ruído
Em se tratando de agente nocivo ruído, indispensável a existência de laudo técnico pericial para comprovar a exposição permanente e habitual ao agente agressivo, acima do limite permitido, a fim de caracterizar a atividade como especial.
O código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 previa que a especialidade deveria ser considerada para exposição a níveis de ruído superiores a 80 dB(A). Com a edição do Decreto 2.172, de 06 de março de 1997, esse índice foi alterado para 90 dB(A) - código 2.0.1. Ainda, após 18/11/2003, o limite foi fixado em 85 dB(A), conforme dispõe o Decreto 4.882/2003.
De outro lado, ainda que a partir da Lei 9.732/1998 seja obrigatória a informação pelo empregador acerca da utilização de tecnologia de proteção individual ou coletiva para diminuição/eliminação dos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho, com base em laudo técnico (art. 58, §2º, da LBPS), quanto ao agente agressivo ruído o uso de EPI, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de serviço especial.
Registro que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664.335, em que foi relator o Min. Luiz Fux, cuja ata de julgamento foi publicada no DJE de 17/12/2014, definiu que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
O Tribunal assentou, ainda, a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Com relação à variação do nível de ruído a que foi submetido o segurado, houve julgamento do acórdão paradigma do Tema 1.083 do STJ em 18/11/2021, com publicação em 25/11/2021, em que restou fixada a seguinte tese:
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
Portanto, não é mais aplicável a média ponderada ou aritmética. Necessária apresentação de laudo técnico com indicação do nível equivalente de ruído e, em caso de ausência, há possibilidade de utilização do pico.
Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, Quinta Turma, Relatora Gisele Lemke, em 08/07/2020).
Do Caso Concreto
No caso dos autos, o autor laborou de 06/08/1990 até a DER (23/03/2017), junto à empresa Transportes Coletivos Trevo Ltda., no cargo de cobrador. Na via administrativa o período até 28/04/1995 foi considerado especial.
O período controverso restringe-se ao lapso de 29/04/19995 a 23/03/2017.
Realizada prova pericial nos termos do IAC antes referido, tem-se no laudo técnico a conclusão acerca da exposição a ruído de 81,82 dB(A), o que permite o reconhecimento da especialidade do período de 29/04/1995 a 05/03/1997, a partir de quando o limite de tolerância passa a 90 dB(A), nos termos da fundamentação.
No que tange à penosidade, o laudo assim conclui:
Análise do Veículo
Motor dianteiro, vibração no motor (mesmo abaixo dos limites), calor (mesmo abaixo dos limites), ruído do motor e do ambiente externo (mesmo abaixo dos limites), bancos sem regulagem de altura, posição e sem ar condicionado.
Análise do Trajeto
O autor declarou que sofreu 05 assaltos com mão armada, durante o período laborado sofreu outras formas de violência como xingamentos e reclamações dos passageiros. As localidades dos trajetos com excesso de transito, cidade de Porto Alegre, viajando em média 120km/dia, 7:10 horas, período noturno, com mais ou menos 50% das ruas com pavimentação de paralepipedos.
Análise da Jornada
É permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas, parando principalmente nos finais de linha, em média 120 km/dia, 7:10 horas/dia, período noturno, 7 viagens/dia em média.
Outros pontos identificados durante a Perícia
Manutenção da postura corporal (sentado), viajando em média 7:10 horas/dia, não tem contato com óleo e ou graxa e varria o veículo, realiza tratamento psíquico, segundo o autor, não soube dizer sobre acidentes.
(...)
De acordo a entrevista, a diligência, medições realizadas, trajeto percorrido, conclui-se que as atividades laboradas pelo autor, em relação a penosidade, caracteriza penosa, conforme avaliação supra apresentada.
Portanto, ratificada a conclusão da decisão recorrida, deve ser rejeitado o recurso do INSS.
Afastamento da Atividade Especial
A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:
I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
E do corpo do acórdão se extrai:
Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.
Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.
Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.
Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.
Por fim, nada impede que o autor opte, em fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários Advocatícios
Quanto aos honorários sucumbenciais, ficou registrado na sentença:
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, ao procurador da parte adversa, referente ao ponto em que restou perdedora (pedido de condenação em danos morais), fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º, sobre o valor da causa atualizado, considerando o § 4º, III e a determinação dos §§ 2º e 5º todos do art. 85 do CPC, cuja execução fica suspensa, nos termos do disposto no art. 98, §3º do CPC.
O entendimento desta Corte é firme no sentido de que o acolhimento parcial do pedido, em razão da improcedência do pedido de indenização por danos morais, caracteriza a sucumbência recíproca. Cito a título exemplificativo:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS LEGAIS. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Os requisitos para a concessão da aposentadoria por idade urbana, prevista no caput do art. 48 da Lei n. 8.213/91, são o implemento da carência e do respectivo requisito etário. 2. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, a parte autora faz jus à aposentadoria por idade urbana. 3. Nos processos que envolvem a concessão de benefício previdenciário indeferido na via administrativa, os efeitos financeiros devem retroagir à data de entrada do requerimento administrativo - DER, ainda que haja necessidade de complementação de documentação. 4. Conforme o entendimento da 3ª Seção deste Tribunal, bem como das respectivas Turmas Previdenciárias, o acolhimento do pedido referente à concessão do benefício previdenciário e a improcedência da pretensão de pagamento de indenização de danos morais implicam reconhecimento da sucumbência recíproca. (TRF4, AC 5030805-76.2022.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 01/03/2023)
Desta forma, não há alteração a ser feita na sentença.
Da Tutela Específica
A tutela de urgência foi deferida na instância ordinária, tendo o benefício sido implantando em cumprimento provisório de sentença ().
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
- Dar parcial provimento ao recurso do INSS para reconhecer a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, nos termos do Tema 709 do STF.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso adesivo da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004322437v8 e do código CRC 829f9445.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5012727-64.2018.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: ADAO UBIRAJARA RODRIGUES (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
previdenciário. tempo especial. cobrador de ônibus. penosidade. aposentadoria especial. afastamento das atividades nocivas. constitucionalidade do art. 57, § 8º da Lei 8.213/1991. danos morais. improcedência reconhecida na sentença. sucumbência recíproca.
1. Conforme decidido no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a tese de que é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
3. Implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
4. Conforme o entendimento da 3ª Seção deste Tribunal, bem como das respectivas Turmas Previdenciárias, o acolhimento do pedido referente à concessão do benefício previdenciário e a improcedência da pretensão de pagamento de indenização de danos morais implicam reconhecimento da sucumbência recíproca.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso adesivo da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 13 de março de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004324439v3 e do código CRC 427fdc41.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/03/2024 A 13/03/2024
Apelação Cível Nº 5012727-64.2018.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: ADAO UBIRAJARA RODRIGUES (AUTOR)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/03/2024, às 00:00, a 13/03/2024, às 16:00, na sequência 900, disponibilizada no DE de 26/02/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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