Apelação Cível Nº 5030380-78.2019.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: NORBERTO SACHS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos ():
III.I Ante o exposto, forte nas disposições do art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por NORBERTO SACHS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, para:
a) Reconhecer a especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 09/01/1996, 01/07/1996 a 11/02/2003, 02/01/2004 a 08/12/2004 e 01/08/2005 a 30/05/2017, determinando ao réu a respectiva averbação para fins previdenciários;
b) Condenar o réu a implementar o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do autor, no percentual de 100% (cem por cento) do salário-de-contribuição, nos moldes do artigo 53, II, da Lei n. 8.213/91, bem como o seu pagamento desde o requerimento administrativo (31/05/2017), até a data que o benefício for efetivamente implementado, acrescidos de correção monetária e juros de mora. Ressalto que a presente verba possui natureza alimentar.
A parte autora requer a reforma da sentença para reconhecimento do direito à concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário, com fulcro no disposto no art. 29-C da Lei 8.213/1991 ().
O INSS, por sua vez, busca o afastamento da especialidade dos períodos de: i) 05/03/1997 a 11/02/2003, porquanto o ruído não superava os limites de tolerância; e, ii) 02/01/2004 a 08/12/2004 e de 01/08/2005 a 30/05/2017, tendo em vista a aferição do ruído por metodologia diversa da prevista na NHO-01 da Fundacentro. Alega, ainda, a utilização de EPI eficaz na neutralização do agente nocivo, bem como a intermitência da exposição. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros da concessão do benefício a partir da citação e a observância do art. 1º-F da Lei 9.494/1999, com redação dada pela Lei 11.960/2009, na fixação dos critérios de correção monetária ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
Mérito
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Penosidade - Motorista/cobrador de ônibus e Motorista de caminhão
A Terceira Seção desta Corte, em decisão proferida no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), da relatoria do Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, decidiu que deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova ().
Não há trânsito em julgado da decisão até o momento, dada a interposição de recursos especial e extraordinário pelo INSS.
Por coincidir com meu entendimento a respeito da matéria, transcrevo parte do voto proferido pelo Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz no mesmo julgamento ():
Ora, do teor do artigo 57, parágrafo 4º, da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 9.032/1995, e também do teor do artigo 58, caput, da mesma Lei, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, depreende-se o seguinte:
a) a opção do legislador é no sentido de que a natureza especial do tempo de serviço seja aferida com base na exposição do segurado a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, ou a uma associação desses agentes;
b) essa exposição tem que ser permanente, não podendo ser ocasional, nem intermitente;
c) a feitura da relação desses agentes nocivos ficou a cargo do Poder Executivo.
De fato, ao regulamentar a matéria, o Poder Executivo apresentou a relação dos agentes considerados nocivos.
A jurisprudência, é verdade, considera que essa relação não é exaustiva.
Isto, por si só, não abre espaços para a criação de outros critérios para o reconhecimento da natureza especial de determinado tempo de serviço do segurado, que não decorram de sua exposição a agentes nocivos físicos, químicos ou biológicos, ou a uma associação desses agentes.
A criação de novos critérios, que não estejam baseados na exposição do segurado a esses agentes, vai além dos contornos estabelecidos pelo legislador, para esse fim.
A hipótese em exame não se insere dentre aquelas que admitem a colmatação de lacunas pela via judicial.
(...)
No que tange ao termo "penosidade", teço as considerações que se seguem.
Trata-se de um termo que não possui definição legal e cujo sentido pode variar bastante, à luz da visão subjetiva de quem o interpreta.
Sua adoção, como fator para o reconhecimento da natureza especial da atividade de um segurado - independentemente de sua exposição a quaisquer agentes químicos, físicos ou biológicos, ou a uma associação desses agentes -, não encontra suporte nos dispositivos constitucionais e legais que regem a matéria, antes mencionados.
Consigno que, embora haja sido extinta a possibilidade de reconhecimento da natureza especial do tempo de serviço do motorista de ônibus e do cobrador de ônibus, com base no critério do enquadramento por categoria profissional, remanesce em vigor a possibilidade de reconhecimento dessa natureza, com base nos critérios aplicáveis a todos os demais segurados.
Não obstante, com ressalva adiro ao entendimento que prevaleceu no julgamento citado, compreendendo como possível a contagem especial do tempo de serviço do motorista ou cobrador de ônibus, após a Lei 9.032/95, quando comprovada a penosidade da atividade.
Cumpre então saber em que termos deve se dar referida comprovação.
Observo, de início, que o próprio relator do Incidente, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, ressalta a necessidade de fixação de critérios objetivos para a realização de perícia técnica, o que se mostra especialmente dificultoso na averiguação da penosidade. Assim estabeleceu o Relator, naquele feito:
2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada. (negritei)
Como se percebe, foram formulados espécie de quesitos que devem ser respondidos pelos peritos para avaliação das condições de trabalho dos motoristas e cobradores de ônibus. Da leitura, nota-se que os critérios estabelecidos levaram em conta tratar-se de atividades: a) exercidas com vínculo empregatício; e b) acerca das quais, como regra, existem registros escritos contemporâneos para subsidiar as conclusões do experto. Informações como marca, modelo e ano de fabricação do veículo, posição do motor, linha percorrida e circulação em localidades consideradas de risco ou de difícil acesso, foram consideradas essenciais para a construção do laudo.
A delimitação da abrangência do IAC à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus foi, inclusive, matéria debatida naquele julgado, merecendo destaque o que constou no voto do Desembargador Federal Osni João Cardoso ():
Destaca-se, também, que período cuja especialidade se busca reconhecer, no caso concreto, mantém relação à profissão de cobrador de ônibus. Sob este aspecto, mantida a similitude de condições de trabalho, no mesmo espaço físico e nas mesmas condições físicas, é possível considerar que deva o objeto ser apreciado com a abrangência suficiente a dar solução unitária.
Não se pode admitir, por fim, a extensão do objeto do incidente de modo a alcançar também a atividade de motorista de caminhão, ainda que guarde esta atividade pontos comuns com a de motorista de ônibus, pois deve o incidente se conformar aos limites objetivos da lide.
Não obstante, com o tempo as Turmas Previdenciárias deste Tribunal passaram a admitir também a contagem especial, pela penosidade, do tempo de serviço dos motoristas de caminhão, em face da similaridade das atividades.
A propósito da produção de provas, em processos com idêntica discussão vinha me manifestando nos termos que seguem:
Disso resulta a necessária adequação dos critérios para comprovação, pois quando se trata de motorista de caminhão as possíveis situações de desempenho da atividade são diversificadas. Diferentemente do que ocorre com os motoristas ou cobradores de ônibus, não se estará, como regra, diante de segurados empregados, vinculados a empresas de transporte em atividade há bastante tempo, que mantém registros escritos do trabalho de seus empregados e que são de fácil contato pelos peritos.
Partindo da ideia de que as atividades são similares, para o segurado que trabalhou como motorista de caminhão na condição de empregado também será necessário que o empregador disponibilize ao perito aqueles dados essenciais mínimos referidos no IAC (marca, modelo e ano de fabricação do veículo conduzido, percurso percorrido, tipo de carga transportada, dentre outros).
Por outro lado, ao motorista de caminhão que trabalhou de forma autônoma, diante da ausência de informações que possam ser prestadas pelo empregador, a perícia somente será viabilizada a partir da juntada de documentos contemporâneos da prestação do labor, que sirvam ao mesmo propósito. Nessa linha, apenas a título exemplificativo, a comprovação da habilitação, da propriedade ou arrendamento de veículo, recibos de frete ou outros comprovantes que possam indicar os trajetos usualmente percorridos e o tipo de carga transportada são essenciais à construção do laudo.
Repito: a ausência de registros contemporâneos do trabalho como motorista de caminhão impedirá a realização de perícia individualizada, já que esta prova não pode se basear unicamente em informações prestadas pelo próprio segurado. Aliás, esse raciocínio é aplicável não só aos contribuintes individuais, como também aos motoristas ou cobradores de ônibus e motoristas de caminhão vinculados a empresas que encerraram suas atividades e que não possam ser localizadas para acesso à documentação da época da prestação do labor.
Questão que se coloca é se, em casos tais, a prova testemunhal poderia suprir a ausência de registros escritos. Tenho que a resposta é negativa, pois especificamente no caso da penosidade, na linha do que foi decidido no IAC ora tratado, informações essenciais à realização da prova técnica não poderiam ser prestadas, com segurança, por testemunhas. Não se trata apenas de descrever e confirmar que a parte autora trabalhava como motorista ou cobrador, ou mesmo que trajetos costumava percorrer, dados que até poderiam ser obtidos, embora de forma genérica, a partir de depoimentos idôneos eventualmente prestados por motoristas que trabalhavam, na época controvertida, próximos do segurado. Dados essenciais, como tipo de veículo, suas características, dentre outros, não seriam obtidos com a colheita de testemunhos.
Note-se, ainda, que a própria decisão do IAC faz menção a laudo individualizado, descartando a utilização de laudos similares justamente pela necessidade de análise específica das condições laborais daquele segurado que requer a contagem especial do tempo de serviço. Não fosse assim, estar-se-ia diante de verdadeira categoria profissional, o que não é o caso.
A propósito da prova pericial, estabelece o CPC:
Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
§ 1º O juiz indeferirá a perícia quando:
I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico;
II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III - a verificação for impraticável.
§ 2º a 4º (...)
Quanto ao fato de verificação impraticável, ensina J. E. Carreira Alvim:
Determina o inc. III do § 1º do art. 464 que o juiz indeferirá a perícia quando a verificação [do fato] for impraticável.
O verbo verificar, ensina Amaral Santos (1976, v. IV, p. 335), abrange as funções do perito, pois, verificar é provar a verdade de alguma coisa; é examinar a verdade da coisa; é investigar a verdade; é averiguar; é achar o que é exato.
Para que seja possível a prova pericial é preciso que o fato permita o seu exame por técnico especializado, de modo que fatos permanentes ou atuais podem ser periciados enquanto subsistirem, o que não acontece com os fatos transitórios ou pretéritos que só permitem o exame pericial se houver rastros ou vestígios da sua ocorrência.
Como o objetivo da perícia é fazer uma reconstrução histórica do fato, é preciso que tenham deixado algum vestígio material da sua ocorrência, para que possa ser objeto de percepção, observação e apreciação pelo perito, permitindo-lhe reconstruí-lo. (...) (Fato de verificação impraticável. Comentário J. E. Carreira Alvim CPC/2015, art. 464, § 1º, III (JuruaDoc. 181.6430.5000.0700) - grifei.
Nessa linha, ausentes registros escritos contemporâneos que permitam ao perito designado construir suas conclusões na linha dos critérios estabelecidos no IAC, acima referidos, não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal ou pericial objetivando a comprovação do exercício de atividade especial pela penosidade.
Reitero, sendo necessária a obtenção de dados acerca dos veículos conduzidos, dentre outros, junto ao empregador, depreende-se a necessidade da prova prévia de vínculo laboral, impedida a realização de perícia nos casos de contribuinte individual que não tenha apresentado documentos com a mesma força probatória. De outro lado, também descabe a prova pericial no caso de empresas baixadas, quando não se for possível a obtenção, pelo segurado ou pelo perito, das informações acerca dos veículos conduzidos e trajetos percorridos.
Quero dizer, com isso, que não necessariamente qualquer período laborado como motorista e cobrador de ônibus ou motorista de caminhão permitirá a realização de perícia técnica na linha do precedente invocado.
Apenas a título de registro, pessoalmente considero não ser viável nem razoável realizar perícias individuais em todo processo que trate dessa situação. Penso que o melhor caminho para atender ao que estabeleceu o precedente seria determinar à parte autora que providencie tais informações (se for o caso adotando formulário a exemplo do que o Judiciário tem feito em relação à situação de desemprego, a autodeclaração do trabalhador rural, etc.). Presentes as informações, poder-se-ia partir para banco de laudos e, somente na ausência de situação similar já analisada em juízo, aí sim, ser determinada a perícia.
Se é certo que o Judiciário não pode negar ao segurado o direito de provar suas condições laborais por meio da prova pericial, não desconheço as notícias da enorme dificuldade que as unidades judiciárias têm enfrentado para cumprir tais diligências estabelecidas por este Tribunal, dada a ausência de profissionais que aceitem o encargo, além das conhecidas dificuldades orçamentárias. Ressalto que o disposto na Lei 14.331/2022 não é aplicável às perícias de tempo especial, limitando-se às causas de concessão de benefícios assistenciais à pessoa com deficiência ou benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade laboral.
Faço estes últimos registros apenas a título de contribuição pois, como já dito acima, com ressalvas adiro ao entendimento deste Tribunal, formado no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), inclusive no que diz respeito à ampliação para aplicação aos motoristas de caminhão.
Concluindo, para que se possa estabelecer hipótese de cerceamento de defesa diante do indeferimento do pedido de produção de prova pericial para enquadramento como especial do tempo de serviço do motorista ou cobrador de ônibus e do motorista de caminhão, deve ser observado:
a) primeiro, que o pedido de contagem especial pela penosidade tenha sido formulado pela parte autora na inicial, permitindo assim o contraditório;
b) que em se tratando de segurado empregado, as empresas de vínculo possam ser contatadas pelo perito;
c) que nos casos de motorista contribuinte individual, tenham sido apresentados registros escritos contemporâneos suficientes à realização do exame técnico.
Contudo, em julgamentos da pauta virtual encerrada em 21/06/2023 e da pauta telepresencial do dia 27/06/2023, desta 11ª Turma, ao suscitar questão de ordem, determinando a baixa dos autos em diligência para realização de prova pericial nos limites acima, fiquei parcialmente vencida. Exemplo disso são os processos 5004011-47.2019.4.04.9999 e 5011933-41.2017.4.04.7112.
Diante, assim, do entendimento majoritário formado no âmbito desta 11ª Turma, já na sua composição atual, com ressalvas passo a encaminhar a reabertura da instrução processual de forma mais ampla, sem as condicionantes acima.
Reporto-me, no ponto, aos fundamentos do voto divergente que prevaleceu no julgamento da apelação cível 5004011-47.2019.4.04.9999, da lavra da Desembargadora Federal Ana Cristina Ferro Blasi:
Além disso, o julgamento do Incidente de Assunção de Competência acima mencionado, no qual a Terceira Seção desta Corte estabeleceu as premissas para averiguação da penosidade teve seu acórdão publicado em 27/11/2020, de modo que não me parece razoável, também por isso, exigir-se que as iniciais trouxessem desde sempre o pedido específico de reconhecimento de especialidade por esse agente insalubre (penosidade), até porque não se faz tal exigência de especificidade não se faz em relação aos demais agentes. Em outras palavras, se a parte autora pede o reconhecimento da especialidade de certo período alegando que esteve submetida a agentes químicos, e a prova dos autos evidencia a presença de ruído em níveis considerados insalutíferos, o reconhecimento da especialidade quanto a esse tempo de labor não é rejeitado por conta de a parte não ter mencionado na inicial, especificamente, o agente ruído.
Ademais, na hipótese de estar extinta a empresa que a parte tenha laborado, deve ser admitida como prova a perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.
Ainda, tratando-se de empresa desativada e inexistindo elementos mínimos quanto às circunstâncias em que desempenhado o labor (como tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho), de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, inclusive com a oportunização de prova testemunhal, se necessária, porque, em caso de ausência de documentação contemporânea, e não se tratando de situações de fato comprováveis somente pela via documental, não há razão para que não se admita a prova testemunhal, sempre admissível quando a lei não disponha de modo diverso (art. 442 do CPC/2015).
Inviável, por outro lado, a utilização de documentos técnicos que tenham eventualmente sido produzidos sem a consideração dos critérios fixados no julgamento do IAC 5033888-90.2018.4.04.000.
Desse modo, conclui-se como imprescindível, em casos tais, a reabertura da instrução, oportunizando-se a produção de prova pericial e outras provas correlatas, para fins de eventual comprovação acerca da penosidade alegadamente existentes nos períodos em que a parte autora tenha laborado como motorista de ônibus, cobrador, motorista de caminhão, ou mesmo ajudante de motorista.
(...)
Saliento, por fim, em respeito ao princípio da celeridade e da economia processual, que a perícia técnica cuja produção ora vai determinada deverá contemplar também a análise de outros agentes nocivos aos quais o segurado, eventualmente, esteve exposto no exercício de suas atividades nos períodos controversos. - grifei
No caso dos autos, o autor demonstrou que exerceu as seguintes funções:
a) 29/04/1995 a 09/01/1996 - motorista em L.F. Caminhões Ltda (, p. 17 e , p. 5/6);
b) 01/07/1996 a 11/02/2003 - motorista truck em Grando Transportes Ltda (, p. 18 e , p. 7);
c) 02/01/2004 a 08/12/2004 - motorista em Transporte Paludo Ltda (, p. 26 e , p. 1); e
d) 01/08/2005 a 30/05/2017 - motorista em Lumir Transportes Ltda (, p. 26 e , p. 8/10).
A perícia realizada () examinou a exposição a agentes nocivos, mas não a eventual penosidade do labor.
Assim, entendo necessária a anulação da sentença para reabertura da fase instrutória.
No caso das empresas inativas, e inexistindo elementos mínimos quanto às circunstâncias em que desempenhado o labor (como tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho), de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, inclusive com a oportunização de prova testemunhal, se necessário.
Após a juntada da documentação, deverá ser designada nova perícia técnica individualizada da penosidade, conforme as diretrizes definidas no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5).
Dispositivo
Ante o exposto voto por anular a sentença para reabertura da fase instrutória.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004325046v12 e do código CRC 4b8cc9c3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 24/2/2024, às 19:16:13
Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:02:40.
Apelação Cível Nº 5030380-78.2019.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: NORBERTO SACHS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
previdenciário. TEMPO ESPECIAL. PENOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
1. Conforme decidido no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
2. Necessário o retorno dos autos à primeira instância para que seja realizada perícia judicial com a abordagem dos critérios objetivos estabelecidos pelo IAC para avaliação da penosidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular a sentença para reabertura da fase instrutória, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 13 de março de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004325047v4 e do código CRC 63007f36.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 14/3/2024, às 15:19:55
Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:02:40.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/03/2024 A 13/03/2024
Apelação Cível Nº 5030380-78.2019.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: NORBERTO SACHS
ADVOGADO(A): MARCOS DEZEM (OAB SC019958)
ADVOGADO(A): ANILTON GUIOTO CONSALTER (OAB SC003529)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/03/2024, às 00:00, a 13/03/2024, às 16:00, na sequência 1037, disponibilizada no DE de 26/02/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ANULAR A SENTENÇA PARA REABERTURA DA FASE INSTRUTÓRIA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:02:40.