APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003102-63.2015.4.04.7115/RS
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PAULO CESAR FERREIRA |
ADVOGADO | : | FABIO RICARDO ANKLAM |
: | REGIS DIEL | |
: | JONES IZOLAN TRETER |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. ESPECIALIDADE. USO DE EPI. AVERBAÇÃO.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 3. A exposição a hidrocarbonetos permite enquadramento no Decreto nº 53.831/64, em seu Quadro Anexo, item 1.2.11; no Decreto nº 72.771/73, em seu Anexo I, item 1.2.10; no Decreto nº 83.080/79, Anexo I, item 1.2.10 e no Decreto n. 3.048/99, itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do Anexo IV. 3. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 4. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 5. Inadimplido o requisito tempo (25 anos), o autor não faz jus à concessão da aposentadoria especial. 6. Direito à averbação da especialidade do labor nos períodos reconhecidos na decisão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, mantendo o reconhecimento do labor especial nos períodos apontados na sentença atacada, bem como o direito à averbação dos mesmos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de abril de 2017.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8879084v5 e, se solicitado, do código CRC D7BECD35. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | José Luis Luvizetto Terra |
| Data e Hora: | 06/04/2017 17:47 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003102-63.2015.4.04.7115/RS
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PAULO CESAR FERREIRA |
ADVOGADO | : | FABIO RICARDO ANKLAM |
: | REGIS DIEL | |
: | JONES IZOLAN TRETER |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta da sentença assim proferida:
ANTE O EXPOSTO, julgo procedente o pedido, resolvendo o mérito, com fundamento no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
a) reconhecer o direito à conversão do tempo de serviço comum em especial, laborado pelo autor nos períodos de 29/06/1984 a 12/11/1990, 13/11/1990 a 11/01/1991 e de 22/01/1991 a 12/08/1991, com a aplicação do fator de conversão 0,71, que correspondem a 05 anos e 11 dias de tempo especial, condenando o INSS a proceder à respectiva averbação;
b) reconhecer o exercício de atividade especial, pela parte autora, nos períodos de 04/12/1998 a 08/07/2000, 01/03/2001 a 17/09/2001, 18/09/2001 a 10/03/2002, 11/03/2002 a 03/04/2002, 04/04/2002 a 16/04/2003 e de 22/04/2003 a 06/08/2014;
c) condenar o INSS a:
c.1) conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor (NB 166.639.149-0), com fulcro no art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde a data do requerimento administrativo (06/08/2014), com RMI equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, tendo em vista a apuração de 27 anos, 04 meses e 07 dias de tempo de serviço em atividade especial até a DER;
c.2) pagar à parte autora as diferenças vencidas entre a data de entrada do requerimento e a data do trânsito em julgado desta sentença, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos da fundamentação retrolançada.
As diferenças eventualmente apuradas entre a data do trânsito em julgado e a data da efetiva implantação do benefício administrativamente deverão ser pagas diretamente pela autarquia ré.
Custas isentas. Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios do patrono da parte autora, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação, consideradas nesta as parcelas vencidas do benefício até a prolação da sentença, de acordo com o disposto na alínea "c" do § 3º e no § 4º do art. 20 do CPC, atentando à natureza da demanda e ao trabalho desenvolvido pelo profissional.
Demanda sujeita a reexame necessário.
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no duplo efeito, salvo no caso de intempestividade, que será oportunamente certificado pela Secretaria.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Após o trânsito em julgado da sentença, intime-se o INSS para que, no prazo de 30 (trinta) dias, cumpra o determinado nos itens supra, demonstrando nos autos.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
O INSS recorre alegando que não restou comprovado o labor em condições especiais, porquanto entende elidia a nocividade dos agentes nocivos indicados nos autos em face dos EPIS eficazes. Alega, ainda, a ausência de fonte de custeio para a concessão da aposentadoria especial. Por fim, insurgiu-se contra a conversão do tempo de serviço comum em especial. Prequestiona a matéria.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
O deferimento da Aposentadoria Especial à parte autora na condição de contribuinte individual, e não na de trabalhador empregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6.° e 7.°, da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99.
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010)
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91 (AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL. 1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor. 2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração. 3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. 1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial. 2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos, registra-se que há menção de fornecimento no laudo técnico. Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso da exposição a hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
Do caso em análise de período especial
Transcrevo a sentença quanto à análise do caso concreto:
Feitas essas considerações, passo à análise da especialidade das atividades desenvolvidas pelo demandante nos períodos defendidos na petição inicial:
Período: | 04/12/1998 a 08/07/2000 e de 22/04/2003 a 06/08/2014 |
Empresa: | Fankhauser S.A. |
Função/Atividades: | PPP:04/12/1998 a 08/07/2000:Função: soldadorAtividades: "Tinha como principal atividade a função de soldador, onde unia e cortava peças de ligas metálicas usando processos de soldagem e corte tais como: maçarico, eletrodo revestigo, mig, oxigás e arco submerso. Preparava equipamentos, acessórios, consumíveis de soldagem, cortava peças a serem soldadas. Aplicava estritas normas de segurança, organização do local de trabalho e meio ambiente."22/04/2003 a 31/05/2006:Função: soldadorAtividades: idem item anterior.01/06/2006 a 30/04/2011:Função: assistente técnicoAtividades: "Tinha como principal atividade a função de assistente técnico no setor de protótipo, onde desempenhava tarefas de caráter técnico referente ao aperfeiçoamento de máquinas agrícolas. Preparava equipamentos, acessórios, consumíveis de soldagem, cortava peças a serem soldadas, desempenhava atividades de usinagem em geral e realizava largadas de máquinas a campo. Desempenhava tarefas similares ao mecânico em geral, participava de demonstrações de máquinas em feiras e eventos."01/05/2011 a 06/08/2014:Função: ferramenteiroAtividades: "Tem como principal atividade a função de ferramenteiro no setor do protótipo, onde realiza operações de soldagem e corte tais como: maçarico, eletrodo revestido, mig, oxicorte, poli-corte, rotativa e desempenha atividades de usinagem em geral. Prepara equipamentos, acessórios, consumíveis de soldagem, corta peças a serem soldadas. Aplica estritas normas de segurança, organização do local de trabalho e eventualmente realiza atividades a campo." |
Setor: | Solda e protótipo |
Agentes nocivos: | PPP:04/12/1998 a 08/07/2000:Ruído: variável entre 89,0 a 101,0 dB(A)Calaor, radiação não-ionizanteHidrocarbonetos (óleos e graxas)22/04/2003 a 31/05/2006:Óleo, graxaFumos metálicos, poeira mineralRuído: 95,6 a 103, dB(A)Calor01/06/2006 a 30/04/2011:Óleo, graxaFumos metálicos, poeira mineralRuído: 75,0 a 104,0 dB(A)Calor01/05/2011 a 06/08/2014:Óleo e graxaFumos metálicos, poeira mineralRuído: 75,0 a 104,0 dB(A)Calor |
Enquadramento legal: | Códigos (ruído) 1.1.6 do Quadro anexo do Decreto n° 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto n° 83.080/79, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n° 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n° 3.048/99. Códigos 1.1.4 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (radiação proveniente da utilização de solda elétrica ou oxiacetilênico; 1.2.11 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (fumos metálicos decorrentes da utilização de solda elétrica); 1.0.8, letra "i", do Anexo IV, dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99; e 1.0.14, letra "f", do Anexo IV, dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99. Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono), 1.2.10 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e 1.0.3, 1.0.7 do Anexo IV do Decretos nº 3.048/99. |
Provas: | CTPS (fl. 13 do PA, evento 1, PROCADM5); PPP (fls 80/82 e fls. 95/97 do PA, evento 18, PROCADM1) e laudo (evento 1, LAU8) |
Conclusão: | Em se tratando de exposição a ruído em níveis diferentes, deve-se considerar a média ponderada ou, na impossibilidade de sua aferição, o critério de picos de ruído (patamar máximo de ruído). No presente caso, não existe possibilidade de calcular a média aritmética ponderada para aferição do ruído, uma vez que o laudo da empresa (evento 1, LAU8) aponta tão somente que o autor estava exposto a níveis de ruído situados entre 78,0 a 103,0 dB(A), quando laborou no setor de solda, e de 71,5 a 104,dB(A), quando executou suas atividades no setor de protótipo, sendo omisso com relação ao efetivo tempo de exposição a cada nível, dado este indispensável ao cálculo da média aritmética ponderada, tendo em vista que esta leva em conta o nível de ruído e o tempo de efetiva exposição a cada nível de ruído. Dessa forma, in casu, tratando-se de situação que envolve níveis de ruído variáveis e não sendo possível a aferição do ruído pela média ponderada, considerando que a prova técnica demonstra que durante a jornada de trabalho havia exposição ao ruído em patamar acima dos níveis máximos de tolerância, deve ser reconhecida a atividade especial. Ademais, em consonância com o entendimento firmado pela Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência da 4ª Região, não sendo possível a aferição do ruído pela média ponderada, e "tratando-se de período anterior a Lei n. 9.032/95, quando prova técnica demonstrar que em parte da jornada a exposição ao ruído se dava acima dos níveis máximos, deverá ser reconhecida a atividade especial." (IUJEF 0008655-57.2009.404.7255/SC, julgado em 20.05.2011, Maioria, Relatora para o Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba); e "tratando-se de período posterior à Lei n. 9.032/95, deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho)." (IUJEF 0006222-92.2009.404.7251/SC, julgado em 20.05.2011, Maioria, Relatora para o Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba). Além disso, é possível o reconhecimento da especialidade em razão da exposição do segurado aos agentes químicos acima citados (óleos, graxas e fumos metálicos). Ademais, ocorrendo a exposição habitual a esses agentes, ainda que de modo intermitente, já é suficiente para a caracterização da insalubridade da atividade, porque o contato com esses agentes, consoante registrado no julgamento da Apelação/Reexame Necessário nº 0002033-15.2009.404.7108/RS (TRF4, 6ª T, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 13-03-2011), tem atuação paulatina e cumulativa no organismo, sendo nocivo à saúde. |
Período:01/03/2001 a 17/09/2001 e de 04/04/2002 a 16/04/2003Empresa:Decisão Indústria e Comércio de Produtos Metalúrgicos Ltda.Função/Atividades:PPP:Função: soldador Atividades: "Tem como atividade principal a função de soldador; unem e cortam peças de ligas metálicas usando processos de soldagem e corte tais como eletrodo revestido, tig, mig, mag, oxigás, arco submerso, brasagem e plasma; preparam equipamentos, acessórios, consumíveis de soldagem e corte e peças a serem soldadas; aplicam estrintas normas de segurança, organização do local de trabalho e meio ambiente."Setor:Solda pesadaAgentes nocivos:PPP:Ruído: 91,2 dB(A)Fumos metálicosÓleos hidrocarbonetosEnquadramento legal:Códigos (ruído) 1.1.6 do Quadro anexo do Decreto n° 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto n° 83.080/79, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n° 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n° 3.048/99. Códigos 1.1.4 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (radiação proveniente da utilização de solda elétrica ou oxiacetilênico; 1.2.11 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (fumos metálicos decorrentes da utilização de solda elétrica); 1.0.8, letra "i", do Anexo IV, dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99; e 1.0.14, letra "f", do Anexo IV, dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99. Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono), 1.2.10 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e 1.0.3, 1.0.7 do Anexo IV do Decretos nº 3.048/99.Provas:CTPS (fls. 13/14 do PA, evento 1, PROCADM5); PPP (fls. 83/84 e fls. 92/93 do PA, evento 18, PROCADM1) e PPRA (evento 8, LAU2)Conclusão:O autor faz jus ao reconhecimento da especialidade, em razão de sua exposição ao agente nocivo ruído, porquanto o nível de exposição a que estava sujeito, nos períodos controvertidos, era superior ao limite de tolerância previsto na legislação de regência, ou seja, superior a 90,0 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003. Além disso, é possível o reconhecimento da especialidade em razão da exposição do segurado aos agentes químicos acima citados (óleos, hidrocarbonetos e fumos metálicos). Ademais, ocorrendo a exposição habitual a esses agentes, ainda que de modo intermitente, já é suficiente para a caracterização da insalubridade da atividade, porque o contato com esses agentes, consoante registrado no julgamento da Apelação/Reexame Necessário nº 0002033-15.2009.404.7108/RS (TRF4, 6ª T, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 13-03-2011), tem atuação paulatina e cumulativa no organismo, sendo nocivo à saúde.
Período:18/09/2001 a 10/03/2002Empresa:AST Serviços Temporários Ltda.Função/Atividades:PPP:Função: soldador Atividades: "Realizava a preparação de máquinas de solda MIG e MAG, posicionamento das peças e componentes nos gabaritos para confecção de peças e componentes para máquinas agrícolas. Realizava operação de ferramentas manuais e pneumáticas."Setor:Solda/conformaçãoAgentes nocivos:PPP:Ruído: 91,0 dB(A)Hidrocarbonetos e outros compostos de carbonoLaudo (evento 8, LAU1):Ruído: 80,0 a 96,0 dB(A)Radiações não ionizadasAgentes químicosOzônioHidrocarbonetos e outros compostos do carbonoEnquadramento legal:Códigos (ruído) 1.1.6 do Quadro anexo do Decreto n° 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto n° 83.080/79, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n° 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n° 3.048/99. Códigos 1.1.4 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (radiação proveniente da utilização de solda elétrica ou oxiacetilênico; 1.2.11 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (fumos metálicos decorrentes da utilização de solda elétrica); 1.0.8, letra "i" do Anexo IV, dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99; e 1.0.14, letra "f", do Quadro Anexo IV, dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99. Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono), 1.2.10 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e 1.0.3, 1.0.7 do Anexo IV do Decretos nº 3.048/99.Provas:PPP (fls. 86/87 do PA, evento 18, PROCADM1) e laudo (evento 8, LAU1)Conclusão:Em se tratando de exposição a ruído em níveis diferentes, deve-se considerar a média ponderada ou, na impossibilidade de sua aferição, o critério de picos de ruído (patamar máximo de ruído). No presente caso, não existe possibilidade de calcular a média aritmética ponderada para aferição do ruído, uma vez que o laudo técnico da empresa AGCO do Brasil (evento 8, LAU1) - local onde o autor efetivamente desempenhou seus serviços, por força do contrato de prestação de mão-de-obra mantido pela AST - Serviços Temporários Ltda. com a AGCO do Brasil aponta tão somente que o autor estava exposto a níveis de ruído situados entre 80,0 a 96,0 dB(A), sendo omisso com relação ao efetivo tempo de exposição a cada nível, dado este indispensável ao cálculo da média aritmética ponderada, tendo em vista que esta leva em conta o nível de ruído e o tempo de efetiva exposição a cada nível de ruído. Dessa forma, in casu, tratando-se de situação que envolve níveis de ruído variáveis e não sendo possível a aferição do ruído pela média ponderada, considerando que a prova técnica demonstra que durante a jornada de trabalho havia exposição ao ruído em patamar acima dos níveis máximos de tolerância, deve ser reconhecida a atividade especial. Ademais, em consonância com o entendimento firmado pela Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência da 4ª Região, não sendo possível a aferição do ruído pela média ponderada, e "tratando-se de período anterior a Lei n. 9.032/95, quando prova técnica demonstrar que em parte da jornada a exposição ao ruído se dava acima dos níveis máximos, deverá ser reconhecida a atividade especial." (IUJEF 0008655-57.2009.404.7255/SC, julgado em 20.05.2011, Maioria, Relatora para o Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba); e "tratando-se de período posterior à Lei n. 9.032/95, deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho)." (IUJEF 0006222-92.2009.404.7251/SC, julgado em 20.05.2011, Maioria, Relatora para o Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba). Além disso, é possível o reconhecimento da especialidade em razão da exposição do segurado aos agentes químicos acima citados (hidrocarbonetos e outros compostos do carbono). Ademais, ocorrendo a exposição habitual a esses agentes, ainda que de modo intermitente, já é suficiente para a caracterização da insalubridade da atividade, porque o contato com esses agentes, consoante registrado no julgamento da Apelação/Reexame Necessário nº 0002033-15.2009.404.7108/RS (TRF4, 6ª T, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 13-03-2011), tem atuação paulatina e cumulativa no organismo, sendo nocivo à saúde.
A sentença, nesse ponto, deve ser mantida, já que o autor faz jus ao reconhecimento do labor especial nos citados intervalos.
Observa-se que, de fato, nos períodos acima houve a exposição ao agente nocivo ruído, cuja média de ruído ou o nível indicado supera os limites tolerados pela legislação (média para o labor junto à empresa Fankhauser S.A de 89,5, e houve a exposição a nível de 91,0 DB(A)). Ou seja, é possível identificar labor especial em face de tal agente seja considerando o maior pico de ruído identificado, seja através da média aritmética simples dos níveis indicados nos formulários.
No caso, embora a técnica ideal fosse o cálculo da média aritmética ponderada, considerando-se o tempo de exposição do segurado a cada patamar de pressão sonora verificado, não se pode afastar a possibilidade de admissão da média aritmética simples, quando o empregador não se desincumbir de seu dever legal de efetuar a monitoração das condições ambientais do trabalho e de manter os registros dos resultados obtidos. Não se deve desconsiderar também a ausência de fiscalização da própria Autarquia e demais órgãos públicos que deveriam zelar pela regularidade dos procedimentos impostos às empresas para garantir os direitos previdenciários e trabalhistas de seus empregados. Pensar de maneira diversa seria dar ensejo à solução incompatível com a justiça, uma vez que, verificada a exposição do trabalhador a níveis médios de ruído superiores àqueles admitidos pelos decretos regulamentadores, não há como se negar o reconhecimento do exercício da atividade especial.
Reitero que, estando comprovada a presença de ruído em níveis insalubres, não vejo como afastar o direito fundamental à preservação da saúde do trabalhador, garantindo-lhe um menor tempo de serviço em exposição a tais condições. No mínimo, antes de se afastar um direito provável, deveria ser garantida a complementação da prova genérica, quando as medições não sigam a metodologia ideal. Assim, como forma de propiciar a prestação jurisdicional de forma minimamente viável, diante da ausência de média ponderada, buscou-se um critério, se não ideal, razoável, qual seja, o critério pela média aritmética simples.
No que tange aos hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.
Além disso, o entendimento pacífico deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) é no sentido de que os EPIs não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
Destaco, ainda, que reconhecimento do agente químico hidrocarboneto como nocivo não se limita à sua fabricação. A 3a Seção desta Corte tem entendido que o manuseio das substâncias com hidrocarbonetos é abrangida pela legislação que trata de atividades especiais, não só as que realizam a fabricação de tais produtos. O manuseio de hidrocarbonetos permite o reconhecimento da atividade como especial mesmo em período anterior ao Decreto 2172/97, de acordo com entendimento da 3ª Seção desta Corte, na medida que os decretos 53831/64 e 83080/79 vigoraram de forma concomitante até 1997. Ademais, o manuseio se insere, lato sensu, no conceito de fabricação (Apel/Reexame Necessário nº 0002033-15.2009.404.7108/RS, D.E. 11/04/2011).
Outrossim, perícia realizada pela justiça do trabalho, em ação ajuizada naquela seara pelo autor (Evento 1, PROCADM8, Página 54), indica que no citado intervalo ele esteve exposto a agentes químicos nocivos, quais sejam hidrocarbonetos, durante todos os dias de trabalho. Desse modo, entendo que eventual intermitência da exposição a tal agente não autoriza o afastamento da nocividade, nesse sentido cito a decisão abaixo:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial , porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.
(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).
Assim, no que tange ao reconhecimento do labor especial nos períodos acima analisados, não merece reparo, portanto, a decisão atacada.
Da conversão de tempo comum em especial
A parte autora pretende a concessão da Aposentadoria especial, cujo requisito é 25 anos de atividades especiais. Assim pretende a conversão para especial dos períodos em que laborou em atividade comum (29/06/1984 a 12/11/1990, 13/11/1990 a 11/01/1991 e de 22/01/1991 a 12/08/1991).
Acerca desse tema, esta Corte vinha entendendo pela possibilidade de conversão do tempo comum em especial após a nova redação dada ao artigo 57, § 3.°, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032, de 28-04-1995, restringindo-a aos períodos laborados antes da vigência da alteração, e não aos requerimentos de benefícios que lhe precederam.
Contudo, em 26-11-2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso especial representativo da controvérsia submetido ao rito do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço."
Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. 1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3°, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5°). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado. Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado: 2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rei. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.55l/SP, Rei. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; REsp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011. Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto 1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991,mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos). 2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto. 7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício."). 9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial. 10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum. 10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção. 11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado. 12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço". 13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial. 14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário. 15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995. 16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC. (EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015)"
Dessa forma, tendo em vista que é a lei vigente por ocasião da aposentadoria que deve ser aplicada quanto à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data em que limitada a conversão de tempo comum para especial pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial.
A sentença nesse ponto, portanto, deve ser mantida, uma vez que o autor não alcança tempo suficiente à aposentação até 28/04/1995, razão pela qual não faz jus à conversão do tempo comum em especial.
Fonte de Custeio
O INSS que não deve ser reconhecida a especialidade das atividades da parte autora, pois a empresa fornecia equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do benefício de aposentadoria especial. Afirma a Autarquia que a concessão da Aposentadoria Especial significaria a criação de benefício sem a devida fonte de custeio.
A teor do art. 195, § 5.º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de Aposentadoria Especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o §6.º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6.º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Não se vê óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da Aposentadoria Especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalta-se que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1.º c/c art. 15 da EC n.º 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n.º 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n.° 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n.º 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n.º 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Ainda, sustenta o INSS que a parte autora não estaria exposta a agente nocivo pelo fato de constar no PPP o código zero no campo da GFIP, caso em que o reconhecimento da atividade especial ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º, da Lei n.º 8.213/91, e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91.
Pois bem, entendo que, se estiver comprovado o trabalho em condições especiais, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no PPP não obsta à conversão do tempo especial em comum, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.
Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos arts. 57, §§ 6.º e 7.º da Lei n.º 8.213/91 e art. 22, inc. II, da Lei n.º 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o art. 30, inc. I, alíneas a e b, da lei n.º 8.212/91:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora, deve ser reconhecido como especial.
Da aposentadoria especial
Destarte, mantida a decisão no que tange ao reconhecimento da especialidade do labor nos períodos postulados na inicial, e reformada a sentença no que tange à conversão do tempo comum em especial, deve ser descontado do tempo de serviço indicado na sentença 5 anos e 11 dias. Portanto, totaliza o autor, na DER, 22 anos, 3 meses e 26 dias (27 anos, 4 meses e 7 dias - 5 anos e 11 dias). Portanto, o demandante não faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial. Tampouco faz jus a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, já que não formulou esse pedido na inicial.
Destaco, ainda, que mesmo reafirmando a DER para a data do ajuizamento da demanda (05/08/2015), o demandante não alcança tempo suficiente para a concessão de uma aposentadoria especial.
Logo, faz jus o demandante à averbação dos períodos de 04/12/1998 a 08/07/2000, 01/03/2001 a 17/09/2001, 18/09/2001 a 10/03/2002, 11/03/2002 a 03/04/2002, 04/04/2002 a 16/04/2003 e de 22/04/2003 a 06/08/2014 como laborados em condições especiais, bem como convertê-los em comum pelo fator 1,40.
Honorários advocatícios
Alterado o provimento da ação, sendo hipótese de sucumbência recíproca com maior proporção para a parte autora, os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 937,00 (art. 20, §4.º do CPC/1973), ficando compensados entre as partes, independentemente de AJG.
Havendo sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), o que não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Nessa linha: TRF4, APELREEX 0017177-76.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 29/09/2016.
Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.
Deve ser ressaltado que se deixa de aplicar a regra constante do novo diploma processual, no sentido da vedação à compensação de honorários (art. 85, § 14), uma vez que, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes.
Das Custas Processuais
As custas processuais devem ser suportadas pelo INSS. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Do Prequestionamento
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Conclusão
Dou parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, para declarar a impossibilidade de conversão do tempo comum em especial, mantendo, contudo, o reconhecimento da especialidade do labor dos períodos indicados na sentença e determinar a averbação do período especial.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, mantendo o reconhecimento do labor especial nos períodos apontados na sentença atacada, bem como o direito à averbação dos mesmos.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003102-63.2015.4.04.7115/RS
ORIGEM: RS 50031026320154047115
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | PAULO CESAR FERREIRA |
ADVOGADO | : | FABIO RICARDO ANKLAM |
: | REGIS DIEL | |
: | JONES IZOLAN TRETER |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 820, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO O RECONHECIMENTO DO LABOR ESPECIAL NOS PERÍODOS APONTADOS NA SENTENÇA ATACADA, BEM COMO O DIREITO À AVERBAÇÃO DOS MESMOS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8928152v1 e, se solicitado, do código CRC 9086918F. | |
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