APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001021-79.2012.4.04.7008/PR
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | HELIO ALVES DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | FÁBIO GUILHERME DOS SANTOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. ESTIVADOR. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEI Nº 11.960/09. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. A atividade de trabalhador avulso portuário (estiva e a armazenagem) é passível de enquadramento por categoria profissional, forte no código 2.5.6 (Estiva e armazenagem) do Decreto nº 53.831/64, e código 2.4.5 do Decreto n. 83.080/79 (Transporte manual de carga na área portuária. Estivadores (trabalhadores ocupados em caráter permanente, em embarcações, no carregamento e descarregamento de carga). Arrumadores e ensacadores. Operadores de carga e descarga nos portos). 3. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral exercida. 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. 5. É inconstitucional o § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91. Precedente. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de revisar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 6. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária; determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicados nesse ponto, portanto, o recurso do INSS e a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de abril de 2017.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8881146v6 e, se solicitado, do código CRC EEA20DEC. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | José Luis Luvizetto Terra |
| Data e Hora: | 06/04/2017 17:46 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001021-79.2012.4.04.7008/PR
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | HELIO ALVES DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | FÁBIO GUILHERME DOS SANTOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa, no sentido de:
Ante o exposto, julgo procedente o pedido, na forma do art. 269, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) averbar os períodos de 01/08/1995 a 31/07/1996, 01/09/1996 a 31/12/1996, 01/01/1997 a 31/12/1998, 01/01/1999 a 15/03/2010 como ensejadores de aposentadoria especial no âmbito do RGPS;
b) conceder o benefício de aposentadoria especial NB 150.701.490-0, considerando-se o preenchimento de 25 anos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo (15/03/2010);
c) pagar as diferenças vencidas entre 15/03/2010 e o trânsito em julgado desta sentença, mediante requisição do juízo, sendo que cada uma dessas prestações deve ser acrescida de correção monetária e juros moratórios simples, com os índices e forma de cálculo explicitados na fundamentação. Após o trânsito em julgado, os valores devem ser pagos administrativamente com estrita observância dos índices de atualização monetária e juros moratórios aqui fixados.
Sucumbente, condeno o INSS no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a presente data, na forma do verbete nº 111 da súmula da jurisprudência do STJ.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Apelou o INSS, sustentando que o ruído não foi comprovado acima do limite legal, havendo sazonalidade de ruído acima do permitido. Insurge-se contra a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91. Pugna pela reforma dos consectários legais. Prequestiona.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Da falta de interesse processual
Transcrevo a sentença quanto ao ponto:
O INSS sustenta ausência de interesse quanto aos períodos de 01/05/1981 a 27/11/1981, 16/03/1982 a 11/08/1983 e posteriores a 12/1998, cuja especialidade não teria sido requerida na via administrativa.
Equivoca-se o réu porque nem mesmo nesta ação o autor requer o enquadramento dos dois intervalos remotos, conforme se depreende da peça vestibular destes autos.
Quanto aos períodos posteriores a 12/1998, no processo administrativo constam os correspondentes formulários PPP relativos à atividade especial, pelo que é certo que o autor levou à autarquia previdenciária a sua pretensão de tê-los reconhecidos como de atividade especial.
Por fim, no que tange à alegação de que o autor não teria mais trabalhado após 12/1998, a própria autarquia computou mais de dez anos de contribuição após esta data, tendo concedido aposentadoria por tempo ao autor.
Nestes termos, rejeito a preliminar.
Sem reparos, motivo pelo qual a adoto como razões de decidir.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
O deferimento da Aposentadoria especial à parte autora na condição de contribuinte individual, e não na de trabalhador empregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6.° e 7.°, da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99.
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010)
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
Da extemporaneidade do laudo técnico
A extemporaneidade do laudo técnico não tem o condão de retirar-lhe a força probante, pois, se com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho foi observada, na atualidade, a exposição a agentes nocivos em níveis superiores ao permitidos em Lei, reputa-se que à época em que efetivamente prestado o serviço o ambiente de trabalho tinha iguais ou piores condições de salubridade. Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO EXTEMPORÂNEO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1 a 4 - omissis. 5. A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, já que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de labor em data posterior à de sua prestação, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, à época da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas". (TRF4. 5ª Turma. Apelação Cível 2002.04.01.048922-5/RS. D.E. 21/06/2007. Rel. Celso Kipper)
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos, registra-se que, muito embora haja informação de fornecimento, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso da exposição a hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
Do caso em análise
Os períodos de atividade especial controvertidos correspondem aos intervalos de 01/08/1983 a 31/03/1995; de 01/07/1995 a 31/10/2003 e de 03/01/2004 a 20/03/2007.
Transcrevo a sentença quanto à análise do caso concreto:
O autor pretende o enquadramento de sua atividade de estivador exercida entre 31/08/1983 e 15/03/2010 como ensejadora de aposentadoria especial.
Verifico que já foi averbado administrativamente, em razão da categoria profissional, o intervalo de 31/08/1983 a 28/04/1995 (evento 14, procadm8, fl. 418). Cabe analisar portanto a possibilidade de enquadramento dos intervalos de 01/08/1995 a 31/07/1996, 01/09/1996 a 31/12/1996, 01/01/1997 a 31/12/1998, 01/01/1999 a 15/03/2010 (DER).
Consoante se extrai dos formulários de informações sobre atividades exercidas em condições especiais durante os períodos controversos a atividade exercida pelo autor sempre foi a de estivador.
Destes documentos, relaciona-se, em primeiro, o formulário de 29/12/2009, expedido pelo Sindicato dos Estivadores de Paranaguá e Pontal do Paraná, que refere o trabalho realizado até 31/12/2003 com risco de queda de nível e de materiais (evento 14, procadm3, fls. 115/116).
No processo administrativo há um segundo formulário, emitido em 31/12/2003 pelo Órgão Gestor da Mão de obra Avulsa no Porto de Paranaguá - OGMO-PR, acerca do trabalho do autor entre 01/04/1996 e 31/12/2003, o qual consigna a exposição do estivador aos agentes nocivos poeiras vegetais e minerais, umidade em casos de chuvas, frio de -10ºC e ruído entre 77 e 101 decibéis de forma contínua e permanente quando do trabalho nas fainas correlatas (evento 14, procadm1, fl. 10).
Sobre os períodos subsequentes há três formulários PPP emitidos também pelo OGMO-PR nos quais constam relação das atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 02/01/2004 a 30/04/2006, 01/05/2006 a 29/02/2008 e 01/04/2008 e 30/01/2010 e as intensidades de ruído correspondentes a cada uma delas, estando compreendidas entre 82 e 87 decibéis (evento 14, procadm1/3, fls. 11/114; procadm3/4, fls. 120/202 e procadm5/7, fls. 256/329).
Os dados constantes dos formulários restam corroborados pelo laudo técnico produzido por iniciativa do OGMO-PR, assinado por engenheiro do trabalho e emitido no ano de 2001, que faz referência às intensidades de ruído aferidas em cada um dos navios que costumeiramente aportam em Paranaguá, compreendidas entre 77 e 101 decibéis, nos mesmos moldes em que informado no primeiro PPP acima citado e com menção de que a exposição se dá de forma habitual e permanente (evento 24, lau10). Além disso afirma a sujeição do trabalhador portuário a poeiras vegetais e minerais, umidade em caso de chuvas e frio de 10ºC negativos (fl. 16 do laudo). Note-se que a divergência na intensidade da exposição se deve ao tipo de navio e ao local da embarcação em que se realiza o trabalho (entrada, porão, guindaste, rechego, vigia).
Constam ainda dos autos o laudo técnico produzido para o Sindicato dos Estivadores dos Portos do Paraná em 2003, que conclui que a atividade desempenhada pelos estivadores está enquadrada na NR-15 em razão do ruído superior a 85 decibéis, com exposição habitual e permanente, além de poeiras minerais e vegetais, e frio (evento 24, lau11).
Isso posto, têm-se que no período em que o limite é de 90 decibéis, o PPP e os laudos indicam exposição entre 77 e 101 decibéis e, quando o limite considerado é de 85 decibéis, o PPP refere exposição de 82 a 87 decibéis.
Nestes termos, os períodos controvertidos devem ser enquadrados como especiais, para fins previdenciários, em razão da exposição do autor ao agente ruído em concentração insalubre.
O INSS tem defendido, nesta e em ações similares, que os trabalhadores do Porto de Paranaguá não estão expostos de forma habitual e permanente ao agente ruído em concentração insalubre.
Sobre a matéria, assim preceitua o § 3º, do artigo 57, da Lei n° 8.213/1991:
§ 3º - A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, durante o período mínimo fixado." (redação dada pela Lei 9.032/95)
Todavia, incabível afirmar que tal exposição seria descontínua ou eventual, pois o Porto de Paranaguá, segundo maior do Brasil na movimentação de mercadorias, realiza o embarque e desembarque de navios diuturnamente, não havendo quaisquer pausas no trabalho operacional, tampouco atividades dos trabalhadores portuários avulsos que não envolvam diretamente o cais e, necessariamente, o ruído proveniente de equipamentos e navios.
Oportuno referir que, para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral. Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação. Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas presentes no meio ambiente do trabalho.
Logo, o conjunto probatório permite afirmar que os trabalhadores portuários avulsos estivadores, como o autor, estão expostos a diversos agentes agressivos no desempenho de suas atividades. Notadamente, a exposição ao agente ruído em concentração insalubre se dá da forma exigida para o reconhecimento da especialidade da atividade, ou seja, de modo habitual e permanente, haja vista que a atividade exercida pelo estivador não é outra que não o embarque e desembarque de mercadorias nos navios.
Com efeito, as atividades dos trabalhadores avulsos portuários (estiva e a armazenagem) é passível de enquadramento por categoria profissional, forte no código 2.5.6 (Estiva e armazenagem) do Decreto nº 53.831/64, e código 2.4.5 do Decreto n. 83.080/79 (Transporte manual de carga na área portuária. Estivadores (trabalhadores ocupados em caráter permanente, em embarcações, no carregamento e descarregamento de carga). Arrumadores e ensacadores. Operadores de carga e descarga nos portos).
Quanto ao período posterior, a parte autora apresentou laudos elaborados por engenheiros de segurança do trabalho de 2001 e 2003 (E24 LAU10 e LAU11), os quais trazem minuciosamente a existência de outros agentes nocivos a saúde no ambiente de trabalho, além do Ruído acima das tolerâncias legalmente exigidas, cuja média supera os 90 decibéis consoante DSS 8030 emitidos em 31/12/2003 e 31/12/2008 (E14 PROCADM1).
Há informações das Atividades Especiais nos PPPs emitidos em 01/06/2006, 27/03/2008, 25/04/2008, 05/05/2009, 29/12/2009, 09/02/2010 e 20/06/2010 e as intensidades de ruído correspondentes a cada uma delas, estando compreendidas entre 77 e 101 decibéis (E14, PROCADM3, PROCADM4, PROCADM5, PROCADM7, PROCADM8 e E25 PPP5).
Esses elementos de prova foram harmônicos e convergentes em estabelecer o contato com gases, poeiras vegetais e minerais, enxofre, cálcio, fósforo, perigo de acidente e frio de -10°, devido a trabalho em navios frigoríficos. Ademais os laudos técnicos dos anos de 2001 e 2003 da OGMO (Evento 24 LAU10 e LAU11) confirmaram a presença desses agentes nocivos a saúde, no labor rotineiro, permanente, habitual e diário.
Assim, os formulários DSS 8030, PPP e laudos técnicos são provas fidedignas e idôneas do labor especial, seja pelo ruído, frio em baixas temperaturas, poeiras vegetais e minerais.
O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.
Convém deixar consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.
Sobre o tema a fim de evitar-se tautologia , transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal Celso Kipper (AC nº 2003.04.01.047346-5/RS, 5ª T, DJU de 04-05-05:
Isso se dá porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores ao estabelecido em decreto, não têm o condão de eliminar os efeitos nocivos, como ensina abalizada doutrina: Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti.' (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Indubitavelmente, que a média aritmética do ruído de intensidades variáveis, nos diversos setores ou equipamentos existentes no ambiente de trabalho da empresa, é a forma mais viável para a leitura mais coerente e razoável da exposição na jornada de trabalho, pois transitava pelos diferentes locais da empresa exposto a fontes diversas de ruído, ficando sujeito pelos efeitos da pressão sonora, quando exercia as funções do cargo.
Quanto a questão específica dos estivadores que trabalham no Porto de Paranaguá, a nossa Corte tem precedentes favoráveis a pretensão da parte autora. Como razões de fundamentação, adoto o esclarecedor voto proferido na Apelação/Remessa Necessária nº 5000552-62.2014.4.04.7008/PR, onde foi RELATOR o Exmo Desembargador Federal Rogerio Favreto, que passo a transcrever:
"EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Períodos: 29/04/95 a 30/10/1995, 01/02/1996 a 30/10/2001 e 16/01/2002 a 20/04/2013
Empresa: OGMO/PR - Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário e Avulso do Porto Organizado de Paranaguá e Antonina
Atividade/função: Estivador em embarcação mercante
Agente nocivo: ruído de 77 a 101 dB(A), poeiras vegetais e minerais, frio de + 3ºC a - 12ºC
Prova: formulários PPP (evento 1, PPP9, p. 3, PPP10, PPP11 a PPP24, laudos técnicos (evento 1, Lau25 a Lau30, e evento 30, parecer 3)
Análise da prova:
1) O laudo técnico de insalubridade do Sindicato dos Estivadores dos Portos do Paraná (evento 1, Laudo 26), realizado no ano de 1996, indica como agentes nocivos:
- Ruído de 88 a 96dB(A): a bordo das embarcações, os ruídos são provenientes de máquinas empilhadeiras, niveladoras de esteiras, pá-carregadeira usada para acomodar a carga, motores de containers contendo congelados, motores de guindastes ou pau de carga de bordo utilizados para transportar a carga do cais para o navio e de caminhões que adentram as embarcações.
- Temperatura de - 2ºC a + 3ºC: baixas temperaturas nos porões dos navios frigoríficos.
- Agentes químicos: a) Poeiras: proveniente de cereais como milho, soja, trigo e cevada em grãos e farelos, além de descarga de fertilizantes e seus derivados; b) Gases e vapores: presentes em todos os navios provenientes da utilização de máquinas movidas a gás ou óleo combustível durante a distribuição da carga nos porões ou para transporte do cais para o navio e vice-versa.
2) O laudo técnico pericial (evento 1, Laudo 26, p. 10-16), realizado no ano de 2001, apontou ruído de 87 dB(A), poeiras minerais e vegetais (caolin, fertilizantes, etc.), frio de - 10ºC, de forma contínua e permanente quando do trabalho nas tarefas correlatas.
3) O laudo técnico de insalubridade (evento 1, Lau27), realizado no ano de 2003, refere os tipos das principais embarcações do Porto de Paranaguá: a) navio graneleiro: transporta granéis sólidos (farelo, soja, grãos, sal, açúcar e granulados); b) navio de carga geral: transporta bobinas de aço, bobinas de papel, sacarias e madeiras); c) navio de fertilizante (adubo, enxofre, fosfato e nitratos); d) navio containeiro: containeres dos tipos comum, frigorificado e tanque; e) navio frigorífico: carga transportada em câmaras frigoríficas ou em porões refrigerados; f) navio roll on/roll off: embarcação que transporta carga geral, containeres, veículos, utilitários e assemelhados. Registrou exposição, de forma habitual e permanente, de ruído de 87 dB(A), frio de - 12ºC, poeira vegetal (soja) acima do limite de tolerância e poeira mineral (caolin e fertilizantes), ressaltando o perito que não encontrou nenhum estivador utilizando máscara semi-facial com filtro específico para neutralizar poeiras minerais.
4) O laudo de inspeção no Porto de Paranaguá (evento 1, Lau28), elaborada no ano de 2005, concluiu que "os trabalhadores portuários avulsos (estivadores) apresentam exposições a poeiras minerais (fertilizantes, adubos e caolim), ou seja, minerais geralmente utilizados na agricultura como fertilizantes dos solos. Como mais freqüentes podem citar-se a apatite (fósforo), silvite (potássio), gesso (enxofre e cálcio) e nitratite ou nitrato do Chile (azoto) e também não constatamos a utilização de máscaras semi-faciais adequadas por parte dos estivadores.". O agente ruído não foi monitorado.
5) O laudo técnico-pericial (evento 1, Lau29), realizado no ano de 2008, apontou ruído de 87 dB(A), oscilando entre 77 a 101dB(A), frio de - 10ºC, poeiras vegetais e minerais, de forma contínua e permanente, com utilização de EPI.
6) Estudo sobre doenças respiratórias causadas pela poeira na armazenagem de grãos vegetais (evento1, Lau30).
7) O laudo técnico para comprovação de atividades especiais dos Estivadores dos Portos do Paraná (evento 30, parecer 3), elaborado em setembro de 2015, concluiu que: s trabalhadores que atuam nos Portos do Paraná estão expostos a agentes agressivos prejudiciais à sua saúde e integridade física, mais especificamente ao ruído, gases e ao frio, sendo que a exposição ao ruído em todos os períodos analisados, encontra-se acima dos limites de tolerância, bem como estiveram expostos a poeiras vegetais nocivas à saúde como fertilizantes, fósforo, caolin, apatite (fósforo), silvite (potássio), gesso (enxofre e cálcio) e nitratite ou nitrato do Chile (azoto), ensejando o reconhecimento de atividade especial, principalmente por que não ficou comprovado pelo empregador a neutralização dos agentes agressivos através de medidas coletivas e individuais.
Não obstante o PPP (evento 1, PPP11, p. 9), a partir de 02/01/2004, faça registro diário das atividades do autor, não se mostra viável a verificação dos agentes nocivos a cada jornada. Como se observa, o autor costumava trabalhar em mais de uma embarcação por dia e, conforme laudos técnicos, estava sujeito de forma habitual e permanente aos agentes nocivos apontados, de acordo com o tipo de navio atendido.
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado. Quanto aos demais agentes, tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado. Quanto ao período posterior, os laudos referem a não utilização do EPI ou não mencionam a sua total eficácia na elisão da nocividade dos agentes.
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003. Frio - código 1.1.2 do Quadro Anexo ao Decreto n.° 53.831/64 e do Anexo I do Decreto n.° 83.080/79. Poeiras minerais: códigos 1.2.10 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.12 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.0.7 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.0.7 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99. Poeiras vegetais: Súmula 198 do extinto TFR.
Conclusão: o agente nocivo ao qual estava exposta a parte autora está elencado como especial, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser parcialmente reformada a sentença, para acrescer os períodos de 06/03/97 a 30/10/2001 e 16/01/2002 a 20/04/2013."
Como bem salientado na sentença hostilizada, o Porto de Paranaguá é o segundo maior do Brasil, realizando o embarque e desembarque diuturnamente e sem quaisquer pausas e com atividade dos trabalhadores portuários necessariamente em contato com o ruído proveniente de equipamentos e navios.
Por isso, pelo conjunto ou associação dos agentes nocivos referidos, deve ser reconhecido o tempo de serviço como especial, ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003. Frio - código 1.1.2 do Quadro Anexo ao Decreto n.° 53.831/64 e do Anexo I do Decreto n.° 83.080/79. Poeiras minerais: códigos 1.2.10 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.12 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.0.7 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.0.7 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99. Poeiras vegetais: Súmula 198 do extinto TFR.
Com efeito, deve ser reconhecido o tempo de serviço especial postulado de 01/08/1995 a 31/07/1996, 01/09/1996 a 31/12/1996, 01/01/1997 a 31/12/1998, 01/01/1999 a 15/03/2010 (DER).
Da aposentadoria especial
No caso, o autor possui, até a DER, 26 anos e 2 meses de tempo de serviço especial, laborado com exposição aos agentes acima referidos. Logo, possui direito à concessão de uma aposentadoria especial, desde aquela data, conforme decidido na sentença a quo.
Da inconstitucionalidade do art. 57, § 8º da Lei de Benefícios
A Corte especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Nesse contexto, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária e à taxa de juros, e, considerando que a questão é acessória no contexto da lide, mostra-se adequado e racional diferir-se a solução em definitivo acerca dos consectários legais para a fase de execução, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida.
A fim de evitar novos recursos sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se, inicialmente, os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Dou por prequestionada a matéria versada nos dispositivos legais e constitucionais apontados pelo INSS para fins de recurso especial e/ou extraordinário, restando perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios, a serem pagos pelo INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC: A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Das Custas Processuais
As custas processuais devem ser suportadas pelo INSS. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Conclusão
Nego provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, mantendo o reconhecimento da especialidade do período de 01/08/1995 a 31/07/1996, 01/09/1996 a 31/12/1996, 01/01/1997 a 31/12/1998, 01/01/1999 a 15/03/2010, assim como a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir da DER, sendo inconstitucional o § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91.
Entendo prejudicado, contudo, o recurso do INSS e a remessa necessária quanto à forma de cálculo dos consectários legais.
Dispositivo
Fretnte ao exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária; determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicados nesse ponto, portanto, o recurso do INSS e a remessa necessária.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8881145v16 e, se solicitado, do código CRC 759204F9. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | José Luis Luvizetto Terra |
| Data e Hora: | 06/04/2017 17:46 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001021-79.2012.4.04.7008/PR
ORIGEM: PR 50010217920124047008
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | HELIO ALVES DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | FÁBIO GUILHERME DOS SANTOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 780, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA; DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADOS NESSE PONTO, PORTANTO, O RECURSO DO INSS E A REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8928108v1 e, se solicitado, do código CRC 41A1F67C. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
| Data e Hora: | 05/04/2017 23:50 |