PREVIDENCIÁRIO. TRANSTORNO MENTAL E COMPORTAMENTAL. CRISES CONVULSIVAS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO E INCAPACIDADE COMPROVADAS. ADI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do autor, determinar a imediata implementação da aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de 25% da LBPS, e negar provimento à remessa oficial nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo autor e remessa oficial em face da sentença, prolatada em 24/03/2015, que julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial de prestação continuada a partir de 26/08/2010.

Alega, em síntese, que apesar de ter requerido na inicial o benefício assistencial, ficou demonstrado nos autos que também faz jus à aposentadoria por invalidez.

Requer a reforma do decisum para que se considere devido o benefício de aposentadoria por incapacidade, com o acréscimo de 25%, do artigo 45 da Lei nº 8.213/91, desde o seu requerimento administrativo.

Subsidiariamente, pede seja mantida a sentença que lhe concedeu o benefício assistencial.

Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).

Assim, tratando-se de remessa necessária de sentença que concedeu benefício assistencial, o qual, como é cediço, corresponde ao valor de um salário mínimo, com prestações mensais devidas entre 26/08/2010 (DER) e a data da publicação da sentença (30/03/2015), tem-se que a condenação, sobretudo se acrescida de correção monetária e juros, excederá 60 (sessenta) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do previsto no § 2° do art. 475 do CPC.

Logo, a sentença deve ser submetida ao reexame necessário, nos termos do disposto no art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973, o qual é aplicável ao caso em tela porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo art. 20, da Lei 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06/07/2011 e nº 12.470, de 31/08/2011, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão de benefício por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado e da incapacidade do autor.

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo) pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural por 12 meses, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo ou ao início da incapacidade.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149 do STJ.

Não se exige, por outro lado, prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material (como notas fiscais, talonário de produtor, comprovantes de pagamento do ITR ou prova de titularidade de imóvel rural, certidões de casamento, de nascimento, de óbito, certificado de dispensa de serviço militar, etc.) que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

Para fazer prova da qualidade de segurado especial, o autor trouxe aos autos:

As certidões e documentos da vida civil são admitidos de modo uníssono pela jurisprudência como início probatório de atividade rural.

A juntada de tais certidões é fixada expressamente como orientação pelo eminente Ministro Herman Benjamin, Relator do REsp 1.321.493-PR, submetido ao procedimento dos recurso repetitivos e julgado pela egrégia 3ª Seção do STJ em 10/10/2012. No recurso especial em comento, a decisão majoritária concluiu pela imprescindibilidade de prova material para fins previdenciários, ainda que o labor tenha sido exercido à margem da formalidade, relegando às instâncias ordinárias a verificação da condição de trabalhador:

Consequentemente, consideradas as notórias e por vezes insuperáveis dificuldades probatórias do segurado especial, dispensável a apresentação de prova documental de todo o período, desde que o início de prova material seja consubstanciado por prova testemunhal, nada impedindo que contemplados os documentos extemporâneos ou emitidos em período próximo ao controverso, desde que levem a supor a continuidade da atividade rural.

Na audiência realizada em 03/04/2014 (fl. 126-127), foram ouvidas as testemunhas Leonardo Cichoski e Genoveva Ketz Cichoski. Ambos, de maneira firme, corroboraram o alegado labor rural do autor ao declarar que conhecem José Walter há muitos anos, ele sempre exerceu suas atividades laborativas na roça, plantando e colhendo fumo para outros, por dia, até seis anos atrás, ou cultivando repolho, milho e feijão na sua terra para comer. De acordo com os depoimentos, o autor nunca trabalhou na cidade. Atualmente, não consegue mais trabalhar devido aos seus problemas de saúde.

Como se pode observar, o acervo probatório indica que a parte autora efetivamente exerceu atividade rural no período correspondente à carência, estando devidamente demonstrada a sua qualidade de segurado especial.

A partir da perícia médica realizada em 11/05/2012, por perita de confiança do juízo (fls. 90-95 e 107-110), é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): transtorno mental e comportamental induzido pelo álcool e crises convulsivas completas tipo tônico-clônico (G40.3 e F10.8);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: definitiva (de caráter irreversível);

e- início da incapacidade: de acordo com a expert, o autor é portador de crise convulsiva há 32 anos e apresenta transtorno mental induzido pelo álcool há pelo menos seis anos. Tornou-se incapaz para o exercício de qualquer atividade laboral desde 2006, quando houve piora acentuada das crises convulsivas;

f- idade: nascido em 18/03/1970, contava 42 anos na data do laudo;

g- profissão: agricultor;

h- escolaridade: dado não informado;

i- observações: respondendo aos quesitos 6 e 7 do autor, a médica psiquiatra deixou consignado que o examinado se encontra incapacitado, necessita do auxílio de terceiros em razão de sua doença, necessita de ajuda para cuidar de sua casa, cozinhar para si mesmo, realizar compras e organizar a ingesta de medicamentos.

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade total e definitiva para o exercício de qualquer atividade profissional, o que justifica a concessão de aposentadoria por invalidez ao autor.

Diante das circunstâncias fáticas, deve ser reconhecido também o direito ao adicional de 25% previsto no artigo 45 da LBPS.

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que a incapacidade iniciou em 2006, é devido o benefício desde a data do requerimento administrativo, em 26/08/2010 (fl. 11).

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 05/11/2010.

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que o autor possui incapacidade e necessita de assistência permanente de outra pessoa, devendo ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez e ao adicional de 25%, desde 26/08/2010 (fl. 11), impondo-se a retificação da sentença.

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Reforma-se a sentença para conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez com o acréscimo de 25% do art. 45 da Lei 8.213/91.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 121, disponibilizada no DE de 27/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, COM O ACRÉSCIMO DE 25% DA LBPS, E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.