PREVIDENCIÁRIO. TRANSTORNOS DOS DISCOS CERVICAIS E INTERVERTEBRAIS. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. TRF4. 0002142-42....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda Turma Regional Suplementar de SC do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor e negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações interpostas pela parte autora (fls. 131-134) e pelo INSS (fls. 137-149) em face da sentença (fls. 127-128), prolatada em 27/03/2015, que julgou procedente o pedido inicial para reconhecer o direito da parte autora ao auxílio-doença a contar da data da constatação da incapacidade (02/04/2014), devendo o benefício ser mantido por, pelo menos mais um ano, a contar da decisão, quando deverá o autor ser submetido a nova perícia médica pelo INSS.

Em suas razões, aduz o autor que a sentença se equivoca ao alegar a inexistência dos requisitos ensejadores da aposentadoria por invalidez, tendo em vista que se encontra indo e voltando de benefícios previdenciários desde 2012, ou seja, há mais de 3 anos. Requer a reforma do decisum para que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, com termo inicial retroagindo a 10/09/2012. Pede a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência para que sejam fixados em 20%.

A seu turno, a Autarquia Previdenciária observa que, no presente caso, não restou comprovada a qualidade de segurado especial nem a incapacidade laboral total do autor. Portanto, os pedidos formulados devem ser julgados improcedentes uma vez ausentes os requisitos autorizadores para concessão dos benefícios por incapacidade.

Subsidiariamente, aponta que o termo inicial do benefício deve coincidir com a data da juntada do laudo pericial aos autos. No que tange à verba honorária, na eventual condenação do INSS, requer sejam fixados em patamar mínimo ou, no máximo, em 5% sobre o valor das parcelas em atraso até a data da sentença (Súmula 111 do STJ). Por último, solicita sejam adotados os critérios de juros e correção da Lei 11.960/09.

Com as contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença) da incapacidade.

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

A controvérsia recursal cinge-se à qualidade de segurado especial e à alegada incapacidade.

No tocante o argumento do INSS de que, no presente caso, não restou comprovada a qualidade de segurado especial nem a incapacidade laboral total do autor, sem razão o Instituto Previdenciário. De fato, a qualidade de segurado do autor depreende-se dos documentos às fls. 52-56, haja vista que a própria autarquia reconheceu a incapacidade do autor e lhe concedeu o benefício requerido, o qual foi prorrogado diversas vezes a pedido do autor, após constatação, pela perícia previdenciária, de que moléstias por ele alegadas continuavam a se manifestar, mantendo a sua condição incapacitante.

Quanto à questão da incapacidade, registro que, a partir da perícia médica realizada em 07/08/2014 (fls. 104-116), pelo Dr. Wanderlei Magrini Junior, CRM/SC 9557, clínico geral, anestesista, perito de confiança do juízo a quo, é possível obter os seguintes dados:

a - enfermidade (CID): transtornos dos discos cervicais; outros transtornos dos discos intervertebrais e mononeuropatias dos membros superiores (M50; M51 e G56);

b - incapacidade: existente;

c - grau da incapacidade: parcial para o trabalho habitual;

d - prognóstico da incapacidade: temporária;

e - início da doença/incapacidade: segundo o autor, as dores na coluna e no pescoço iniciaram há 10 anos; de acordo com o perito, para CID M50, DID 06/07/2011 e DII 02/04/2014; para CID M51, DID 07/10/2010 e DII 07/08/2014;

f - idade: nascido em 08/08/1968, contava 46 anos à época do laudo;

g - profissão: agricultor;

h - escolaridade: 4ª série do 1º grau.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária do autor para o exercício de sua atividade profissional. Restou consignado inclusive que as moléstias se encontram em fase evolutiva, tendo sido indicada avaliação cirúrgica.

Por tal motivo, o autor faz jus à concessão de auxílio-doença.

No tocante ao termo inicial do benefício, deve ser estabelecido em 10/09/2012, data do requerimento no âmbito administrativo (fl. 57), porquanto toda a documentação clínica juntada aos autos (fls. 15-51) revela que, à época do pedido, o autor não se encontrava em condições de exercer suas atividades laborais em razão das moléstias ortopédicas que o acometem. Portanto, merecido o benefício de auxílio-doença a partir de então, impondo-se, assim, a retificação da sentença no ponto.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que o autor possui incapacidade temporária para as atividades laborais, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde a DER (10/09/2012 - fl. 57). Não há falar em prescrição qüinqüenal, porquanto a presente demanda foi ajuizada em 30/01/2013 (fl. 02).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Sentença confirmada quanto ao mérito, reformada no que pertine ao termo inicial do benefício de auxílio-doença que deverá recair na data do requerimento administrativo (10/09/2012 - fl. 57).

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2017, na seqüência 224, disponibilizada no DE de 28/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.