APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005797-35.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
: | ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VALE TRANSPORTE. VALE ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO CRECHE. ABONO FAMILIAR. SERVIDORES EXTRANUMERÁRIOS OU TRANSPOSTOS.
1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal, proferido no julgamento do RE 478410/SP (informativo 578), é no sentido de que o benefício pago em vale-transporte ou em moeda não afeta o caráter não salarial do auxílio.
2. O valor concedido pelo empregador a título de vale-alimentação não se sujeita à contribuição previdenciária, mesmo nas hipóteses em que o referido benefício é pago em dinheiro.
3. O auxílio-creche possui caráter indenizatório, pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento, e não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão de sua natureza.
4. O abono família funciona como verba indenizatória paga pelo Estado, que visa à recomposição, ainda que parcial, das despesas com filhos dependentes, de modo que não incide contribuição previdenciária sobre ele.
5. Os servidores extranumerários ou transpostos ao regime estatutário vinculam-se ao regime previdenciário próprio, não se qualificando, por isso, como segurados obrigatórios do regime geral.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da União e à remessa oficial para excluir dos efeitos da sentença a declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os pagamentos efetuados a título de vale-refeição em pecúnia e dar parcial provimento ao apelo da parte autora para majorar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de novembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7866363v13 e, se solicitado, do código CRC 3E289754. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 12/11/2015 12:58 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005797-35.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
: | ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, originalmente perante a 1ª Vara Tributária desta Subseção Judiciária, objetivando a anulação das NFLD nº 35.633.563-1, 35.490.406-0 e 35.633.552-6.
Relatou que os débitos exequendos dizem respeito a diferenças das contribuições previdenciárias sobre parcelas de caráter não remuneratório, tais como abono-família, auxílio-transporte, vale-refeição, vale-transporte e diárias. Esclareceu, ainda, que parte das contribuições previdenciárias em cobrança também se referem a servidores "transpostos" ou "extranumerários", que foram estabilizados pela Constituição e efetivados por leis posteriormente declaradas inconstitucionais, contribuindo para o regime próprio de previdência.
Alegou nulidade das NFLD por cerceamento do direito de defesa, forte em faltar clareza aos autos de lançamentos. Frisou que sua defesa foi embaraçada também pelo fato de ter recebido, num mesmo dia, múltiplas notificações fiscais semelhantes, decorrentes das relações de trabalho havidas com servidores de todas as Secretarias, havendo, contudo, o prazo único de quinze dias para impugnação. Invocou a imunidade prevista no art. 150, VI, "a", e § 2º, da CF. Sustentou a inconstitucionalidade do art. 15, I, da Lei n.º 8.212/91, bem como a submissão dos servidores transpostos ou extranumerários ao regime próprio de previdência. Disse, ainda, ser indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas de caráter não remuneratório, tais como abono-família, auxílio-transporte, vale-refeição, auxílio-creche e diárias. Combateu a aplicação da taxa SELIC. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela para fins de exclusão do CADIN e obtenção de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa. Ao fim, pediu a desconstituição das notificações de lançamento, com a extinção dos créditos em cobrança, ou, em caso de ser decretada a parcial procedência da demanda, a exclusão das contribuições incidentes sobre as parcelas de caráter indenizatório antes referidas e sobre as remunerações pagas aos servidores públicos transpostos (extranumerários), a exclusão dos valores já pagos aos regimes próprio e geral de previdência, os valores em desacordo com o Parecer nº 30 da AGU, as contribuições incidentes sobre base de cálculo que extrapola o limite máximo do salário de contribuição, as contribuições cobradas em duplicidade, e a Taxa SELIC. Anexou documentos (fls. 02/1987).
À fl. 1989, determinou-se a intimação da parte contrária para manifestação quanto ao pedido antecipatório.
Citada e intimada, a União se manifestou sobre o pedido liminar às fls. 1999/2014 e apresentou contestação às fls. 1999/2038. Afastou as alegações da inicial quanto ao cerceamento de defesa. Defendeu a regularidade do lançamento. Redarguiu a tese sobre a imunidade recíproca. Sustentou a validade da taxa SELIC. Pugnou pela improcedência do pedido.
Foi concedida antecipação de tutela para determinar à ré que não inscreva o nome do autor no CADIN e que forneça certidão positiva com efeitos de negativa, nos termos do art. 206 do CTN (fls. 2039/2040).
Foi determinada a realização de perícia (fl. 2055).
O expert nomeado apresentou o laudo pericial (fls. 2094/2157).
Na fl. 2184, os autos foram remetidos a este Juízo, para distribuição por conexão aos embargos à execução n. 2009.71.00.005287-1.
Houve manifestação das partes sobre o laudo pericial (fls. 2204/2208 e 2212/2213).
Foram apresentados memoriais, pela União (fls. 2221/2222) e pelo Estado do Rio Grande do Sul (fls. 2228/2230).
Previamente à conclusão dos autos para sentença, determinou-se a intimação da União para esclarecer se o débito da NFLD 35.633.552-6 havia sido ajuizado.
Com a manifestação da União às fls. 2035/2241, vieram os autos conclusos.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, confirmo a antecipação da tutela e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para determinar a exclusão das NFLD nº 35.633.563-1, 35.490.406-0 e 35.633.552-6 dos créditos de contribuições incidentes sobre auxílio-creche, abono-família, auxílio-transporte e vale-alimentação bem como dos créditos correspondentes aos servidores extranumerários ou transpostos.
Custas isentas.
Considerando que a autora decaiu em parte mínima do pedido, condeno a União ao ressarcimento dos honorários periciais e ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais), atualizados pela IPCA-E, forte no art. 2, § 4º, do CPC.
Traslade-se cópia desta sentença às execuções fiscais ns. 2009.71.00.007393-0, 2008.71.00.029513-1 e 5011044-70.2010.404.7100.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
A União, em suas razões, alega que o vale-transporte, quando pago em espécie, integra a base de cálculo para efeito de recolhimento de contribuição previdenciária, da mesma forma que o auxílio-alimentação, quando este não for pago in natura. Quanto ao auxílio creche, aduz que o autor não apresentou os recibos dos pagamentos realizados em função de creche ou educação pré-escolar. Ressalta não haver razão para a isenção de contribuições quanto ao abono-família. Por fim, com relação à cobrança de contribuição de servidores extranumerários/temporários, refere que somente houve incidência nos casos de empregados públicos e servidores autônomos e que, por isso, permanece a presunção de certeza e de legitimidade dos atos administrativos.
Em recurso adesivo, o Estado do Rio Grande do Sul pleiteou a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da execução fiscal, que era de R$ 464.000,00.
À causa foi atribuído o valor de R$ 30.000,00.
VOTO
Transcrevo excertos da sentença, proferida com propriedade pelo MM. Juiz Federal Substituto Tiago Scherer, cujos fundamentos integro ao voto como razões de decidir:
(...) Da alegação de cerceamento de defesa
É certo que o lançamento exige motivação, forte nas garantias de contraditório e de ampla defesa asseguradas constitucionalmente para o processo administrativo (art. 5º, LV, da CF), fiscal inclusive. Ainda que hoje alterada, pela Lei n.º 11.941/2009, a redação do art. 37 da Lei 8.212/91, deve persistir o entendimento de que a notificação de débito seja lavrada com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem. Também a Lei do Processo Administrativo Fiscal (Dec. 70.235/72) cuida de especificar, em seus arts. 10 e 11, os requisitos dos Autos de Infração e respectivas Notificações. Não há dúvida, pois, de que o lançamento tem de ser bem fundamentado e viabilizar o pleno conhecimento e defesa por parte do contribuinte. Mas, no caso dos autos, tais exigências foram observadas.
Ao que a própria parte autora salientou na inicial, as notificações fiscais de lançamento nº 35.633.563-1, 35.490.406-0 e 35.633.552-6 vieram acompanhadas dos respectivos relatórios, os quais descrevem a motivação das autuações. Além disso, os lançamentos foram acompanhados de diversos outros documentos que especificaram e detalharam o trabalho do fisco, como os discriminativos dos débitos e respectiva fundamentação legal, relatórios da apuração dos créditos e planilhas de cálculos.
Frente a isso, tenho que o conhecimento sobre os principais aspectos das autuações foi permitido pelo lançamento, tendo o Estado inclusive dado curso a defesa na via administrativa, combatendo os créditos.
Portanto, não há falar em nulidade decorrente de vícios procedimentais.
Da alegada imunidade tributária
O Estado invocou a imunidade recíproca, assim estabelecida pela Constituição Federal:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
(...)
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
No entanto, como decorre dessa norma constitucional, a imunidade recíproca não alcança as contribuições previdenciárias, limitando-se aos impostos.
De outra parte, a imunidade a contribuições previdenciárias é tratada no art. 195, § 7º, da CF e não alcança os entes políticos.
Portanto, não prospera a tese de imunidade.
Auxílio-creche
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o auxílio-creche tem natureza indenizatória e, portanto, não integra o salário-de-contribuição. Confira-se a Súmula nº 310 daquela Corte: "O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição."
Tal entendimento foi consolidado no RESP n.º 1.146.772/DF, julgado sob o regime dos recursos repetitivos:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 310/STJ. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Não há omissão quando o Tribunal de origem se manifesta fundamentadamente a respeito de todas as questões postas à sua apreciação, decidindo, entretanto, contrariamente aos interesses dos recorrentes. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pelas partes.
2. A demanda se refere à discussão acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos pelos empregados do Banco do Brasil a título de auxílio-creche.
3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência.
Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007.
4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
5. Recurso especial não provido.
(REsp 1146772/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2010, DJe 04/03/2010, grifei)
Indevida, portanto, a contribuição incidente sobre valores pagos a tal título.
(...) Abono-família
O abono-família, segundo a inicial, é pago pelo Estado com base na Lei Estadual n.º 6.526/73, que assim estabelece:
Art. 1º - A todos os servidores públicos do Estado, civis, militares e autárquicos, bem como aos inativos e pensionistas, independentemente do valor dos estipêndios que vêm percebendo, será concedido abono familiar, na proporção do respectivo número de filhos, observados os requisitos da presente Lei.
(...)
Art. 4º - As quotas do abono familiar não são consideradas estipêndio do servidor, e não se incorporarão, para nenhum efeito, à remuneração por ele percebida.
Portanto, o abono família sobre o qual a fiscalização fez incidir as contribuições previdenciárias é pago pelo Estado, na forma da lei examinada, de forma desvinculada da remuneração, não se incorporando aos vencimentos do servidor. Cuida-se, assim, de verba indenizatória paga pelo Estado aos seus servidores.
De outra parte, a lei de custeio da Previdência Social expressamente exclui do salário de contribuição as verbas recebidas de forma desvinculadas da remuneração do segurado:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
e) as importâncias:
(...)
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
Tal previsão reforça o caráter indenizatório da parcelas - o abono visa à recomposição, ainda que parcial, das despesas com filhos dependentes -, motivo pelo qual, também neste ponto, assiste razão ao demandante.
Diárias
De acordo com o art. 28, § 8º, alínea a, da Lei nº 8.212/91, o valor das diárias integra o salário de contribuição quando exceda a 50% da remuneração mensal.
O Estado, por sua vez, não apresentou quaisquer elementos de prova aptos a infirmar o cálculo feito pelo INSS. Destaco que embora na impugnação administrativa o Estado tenha especificado alguns servidores e competências em relação aos quais não teria sido observado o critério legal, já naquela fase não foram trazidos quaisquer elementos de prova para amparar tais alegações, sendo que a simples identificação de servidores, sem os documentos que comprovem as situações alegadas não ensejam o reexame da questão.
Nesse contexto, tenho que não há como reconhecer incorreção no cálculo feito pelo INSS.
Do limite máximo do salário de contribuição
Embora a insurgência do Estado, a perícia confirmou que a fiscalização não apurou contribuições previdenciárias incidentes sobre base de cálculo que extrapola o limite máximo do salário de contribuição (fl. 2102), de forma que cai por terra o pedido do autor, no ponto.
Dos servidores transpostos ou extranumerários - contribuições em duplicidade - Parecer nº 30 da AGU
A questão agitada nestes autos quanto à exigibilidade de contribuições previdenciárias sobre a remuneração de servidores extranumerários ou transpostos foi magistralmente analisada pelo MM. Juiz Federal Leandro Paulsen nos autos da ação ordinária nº 2004.71.00.002247-9, havida entre as mesmas partes:
"Mas, no segundo ponto abordado na inicial, relativo à questão dos servidores extranumerários transpostos, diferentemente, a razão está com o Estado do Rio Grande do Sul.
O art. 40 da CF assegura aos servidores titulares de cargo efetivo regime de previdência mediante contribuição ao respectivo ente público, submetendo, diferentemente, em seu § 13, ao regime geral de previdência, o servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão bem como de outro cargo temporário ou de emprego público.
A Lei 9.717/98, por sua vez, ao dispor sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências, estabelece:
Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:
...
V - cobertura exclusiva a servidores públicos titulares de cargos efetivos e a militares, e a seus respectivos dependentes, de cada ente estatal, vedado o pagamento de benefícios, mediante convênios ou consórcios entre Estados, entre Estados e Municípios e entre Municípios;
Como se vê, a Constituição não regulou expressamente a situação excepcional dos servidores que, admitidos anteriormente à Constituição de 1988, haviam sido tornados estáveis ou, de qualquer modo, atuavam em caráter permanente e que foram incorporados ao regime único dos Estados. E o legislador transpôs para o nível ordinário tal lacuna.
A Lei Complementar nº 10.098 do Estado do Rio Grande do Sul, ao dispor sobre a matéria em seu art. 276, posteriormente renumerado para 277, previu a reunião de tais servidores no regime jurídico único:
TÍTULO VII - DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO
CAPÍTULO II - Das Disposições Transitórias e Finais
Art. 277. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
§ 1º Os servidores celetistas de que trata o "caput" deverão manifestar, formalmente, no prazo de 90 (noventa) dias após a promulgação desta lei, a opção de não integrarem o regime jurídico por esta estabelecido.
§ 2º Os cargos ocupados pelos nomeados interinamente e as funções correspondentes aos extranumerários e contratados de que trata este artigo, ficam transformados em cargos de provimento efetivo, em classe inicial, em número certo, operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes, observada a identidade de denominação e equivalência das atribuições com cargos correspondentes dos respectivos quadros de pessoal.
§ 3º Nos órgãos em que já exista sistema de promoção para servidores celetistas, a transformação da respectiva função será para o cargo de provimento efetivo em classe correspondente.
§ 4ºOs cargos de provimento efetivo resultantes das disposições deste artigo, excetuados os providos na forma do artigo 6º, terão carreira de promoção própria, extinguindo-se à medida que vagarem, ressalvados os Quadros próprios, criados por lei, cujos cargos são providos no sistema de carreira, indistintamente, por servidores celetistas e estatutários.
§ 5º Para efeitos de aplicação deste artigo, não serão consideradas as situações de fato em desvio de função.
§ 6º Os contratados por prazo determinado terão seus contratos extintos, após o vencimento do prazo de vigência.
§ 7ºExcepcionada a situação prevista no parágrafo 3º deste artigo, fica assegurada ao servidor, a título de vantagem pessoal, como parcela autônoma, nominalmente identificável, a diferença resultante entre a remuneração básica da função anteriormente desempenhada sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho e a do cargo da classe inicial da categoria funcional para a qual foi transposto.
Tal regime, por certo, implica acesso à previdência e à assistência, mediante contribuição, implicando benefícios como aposentadoria e pensão. Veja-se seus arts. 256 e 257:
...
TÍTULO VI - DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA AO SERVIDOR
Art. 256. O Estado manterá órgão ou entidade de previdência e assistência médica, odontológica e hospitalar para seus servidores e dependentes, mediante contribuição, nos termos da lei.
Art. 257. Caberá, especialmente ao Estado, a concessão dos seguintes benefícios, na forma prevista nesta lei:
I - abono familiar;
II - licença para tratamento de saúde;
III - licença-gestante, à adotante e licença-paternidade;
IV - licença por acidente em serviço;
V - aposentadoria;
VI - auxílio-funeral;
VII - complementação de pensão.
§ 1º Além das concessões, de que trata este artigo, será devido o auxílio-transporte, correspondente à necessidade de deslocamento do servidor em atividade para seu local de trabalho e vice-versa, nos termos da lei.
§ 2º O Estado concederá o auxílio-refeição, na forma da lei.
§ 3º A lei regulará o atendimento gratuito de filhos e dependentes de servidores, de zero a seis anos, em creches e pré-escola.
Questionado o art. 276 na ADIN 1.150, o que restou decidido é que, embora integrando o regime jurídico único, não poderia haver a transposição automática dos servidores extranumerários para cargos efetivos sem prévio concurso, tampouco poderiam, os celetistas estabilizados, ocuparem cargos efetivos sem prévio concurso. Ou seja, não vedou sua incorporação ao regime jurídico único, apenas condicionou o provimento de cargo efetivo ao inafastável concurso. É o que se vê do teor dos votos proferidos naquela ocasião pelos Ministros e na ementa, que dispõe:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade, §§ 3º e 4º do artigo 276 da Lei 10.098, de 03.02.94, do Estado do Rio Grande do Sul. - Inconstitucionalidade da expressão "operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes" contida no § 2º do artigo 276, porque essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os concursos aludidos no artigo 37, II, de sua parte permanente e no § 1º do artigo 19 de seu ADCT. - Quanto ao § 3º desse mesmo artigo, é de dar-se-lhe exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abrangidas, em seu alcance, as funções de servidores celetistas que não ingressaram nelas mediante concurso a que aludem os dispositivos constitucionais acima referidos. - Por fim, no tocante ao § 4º do artigo em causa, na redação dada pela Lei estadual nº 10.248/94, também é de se lhe dar exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abarcados, em seu alcance, os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram a concurso, nos termos do artigo 37, II, da parte permanente da Constituição ou do § 1º do artigo 19 do ADCT. Ação que se julga procedente em parte, para declarar-se inconstitucional a expressão "operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes" contida no artigo 276, § 2º, da Lei 10.098, de 03.02.94, do Estado do Rio Grande do Sul, bem como para declarar que os §§ 3º e 4º desse mesmo artigo 276 (sendo que o último deles na redação que lhe foi dada pela Lei 10.248, de 30.08.94) só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no artigo 37, II, da parte permanente da Constituição, ou referido no § 1º do artigo 19 do seu ADCT. (ADI 1150, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/1997, DJ 17-04-1998 PP-00001 EMENT VOL-01906-01 PP-00016)
A matéria prosseguiu controvertida quanto à extensão da possibilidade de submissão de servidores ao regime jurídico único, não discutida naquela ação.
Inclusive no âmbito da Administração Pública Federal verificou-se divergência de interpretação entre o Ministério do Planejamento e o Ministério da Previdência. Valeu-se, então, a Presidência, de um instrumento no sentido de uniformizar a posição do Executivo sobre a matéria, mediante solicitação de parecer ao Advogado-Geral da União e sua aprovação pelo Presidente. Veja-se o que dispõe a LC 73/93, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá outras providências:
TÍTULO V
Dos Pareceres e da Súmula da Advocacia-Geral da União
Art. 39. É privativo do Presidente da República submeter assuntos ao exame do Advogado-Geral da União, inclusive para seu parecer.
Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.
§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
§ 2º O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.
Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República.
Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas.
Art. 43. A Súmula da Advocacia-Geral da União tem caráter obrigatório quanto a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 desta lei complementar.
§ 1º O enunciado da Súmula editado pelo Advogado-Geral da União há de ser publicado no Diário Oficial da União, por três dias consecutivos.
§ 2º No início de cada ano, os enunciados existentes devem ser consolidados e publicados no Diário Oficial da União.
Art. 44. Os pareceres aprovados do Advogado-Geral da União inserem-se em coletânea denominada "Pareceres da Advocacia-Geral da União", a ser editada pela Imprensa Nacional.
A Presidência seguiu tal caminho, solicitando parecer ao então Advogado-Geral da União Gilmar Mendes. Foi produzido parecer, ora acostado à fl. 631 e que também pode ser acessado pela página da AGU na internet, com o seguinte teor, a que se deve prestar leitura atenta:
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
ORIGEM : Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
Parecer nº GM - 030
Para os fins do disposto no art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, submeto ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA o Parecer anexo, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 04 de abril de 2002.
GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da União
A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: -De acordo-. Em 4-4-2002.
PARECER Nº GM - 030 PROCESSO Nº 00001.005869/2001-20ORIGEM: Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
EMENTA: Direito Previdenciário. Regime próprio de previdência social. Servidores Públicos. Vinculação de servidores beneficiados pela estabilidade especial conferida pela Constituição de 1988 ao regime próprio de previdência social. Vinculação que independe da condição de efetividade. Conflito de competência e de interpretação entre o Ministério de Assistência e Previdência Social e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
ASSUNTO: Para os fins previstos na Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993, a Casa Civil da Presidência da República encaminha a Exposição de Motivos nº 310, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, na qual são suscitados conflito de competência, bem como divergência de interpretação sobre o direito material, ambos relativos a requisitos legais e constitucionais para aquisição do direito à condição de beneficiário da previdência social oficial.Do ponto de vista formal, o Senhor Ministro do Planejamento alega competência exclusiva do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para tratar de matérias relativas a pessoal civil do Poder Executivo, tal como estabelecido em Parecer vinculante desta Advocacia-Geral da União (GQ 46, de 20.12.94); quanto ao direito material, diverge do entendimento adotado pelo Ministério da Previdência e Assistência Social sobre o assunto em referência, como se vê dos respectivos pronunciamentos, que se resumem a seguir.
I - ENTENDIMENTO DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL
Em 16.09.2000, o Ministro da Previdência aprovou o Parecer/CJ/nº 2281/2000, elaborado para dirimir controvérsias sobre qual o regime previdenciário em que se enquadrariam servidores públicos em distintas circunstâncias funcionais.No referido Parecer, o MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA alega, em síntese, que aos servidores beneficiados pela estabilidade constitucional especial, não se estendeu a condição de servidores efetivos, concluindo que, -a partir de 30 de outubro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.723/98, os servidores estáveis e não efetivos, os servidores não estáveis e não efetivos, os servidores titulares, exclusivamente, de cargos em comissão declarados em lei [como sendo] de livre nomeação exoneração, e os temporários não podem ser ou continuar vinculados a um regime próprio de previdência social, pois são segurados obrigatórios do RGPS.- (item 30 - trecho entre colchetes acrescido ao original).Isto porque, no entender do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA, à vista de doutrina e da farta jurisprudência que transcreve, o direito à condição de beneficiário da previdência oficial, somente pode ser adquirido por servidor efetivo, além de estável, e a efetividade de fato não teria sido alcançada pelos servidores que, embora beneficiados pela estabilidade excepcional conferida pela Constituição, não efetivados pela via do concurso público, não mais teriam direito aos benefícios da previdência oficial, a partir da entrada em vigor da Medida Provisória 1.723/98.Insurgiu-se, contudo, o Ministério do Planejamento, no Parecer/MP/CONJUR/IC/nº 1164, de 2.9.2001, contra o entendimento do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA.
II - ENTENDIMENTO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO
Em seu Parecer, a Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, ciente da existência do Parecer do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA, -entendeu conveniente manifestar-se, espontaneamente, de maneira normativa, na qualidade de órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, a respeito da vinculação dos servidores públicos regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ao regime próprio de previdência social, ante a promulgação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998.- (Par. MP/CONJUR/IC-Nº 1164 de 02.09.2001, cit.), em manifestação que se resume a seguir.Quanto à divergência sobre competência, o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO entende que -o jus dicere deferido às Consultorias dos Ministérios pelo art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, possui campo residual de atuação, mas não lhes compete analisar e oferecer conclusões sobre leis e normas atinentes a pessoal civil do Poder Executivo, porque da competência privativa do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, isto é, deste Ministério [do Planejamento]. Este mister é necessário para que haja coerência e uniformização dos mecanismos jurídicos de controle interno de legalidade das ações da União-, nos termos do citado Parecer GQ 46, da AGU, que reproduz então.No mérito, conclui o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, que -a vinculação de servidores públicos a regime próprio de previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, atinge todos aqueles abrangidos por seus [respectivos] Regimes Jurídicos próprios (específicos), o que lhes afasta a condição de segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social - RPGS.- (item 3, destaque do original). Em primeiro lugar, o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO estabelece uma distinção entre a estabilidade, definida como garantia constitucional do servidor, e a efetividade, posta como característica do provimento de certos cargos, em virtude de habilitação em concurso público, extraindo desse contexto que -a estabilidade não é no cargo, mas no serviço público- ( v.g., que uma é atributo do cargo, outra do serviço) e que -a estabilidade é um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirida após a satisfação de certas condições de seu exercício-, pelo que, reconhece, -sem efetividade, não pode ser adquirida a estabilidade- como afirmara o Ministério da Previdência, mas, ao contrário deste último, o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO faz uma importante ressalva, que a rigor não é sua, nem do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA, mas sim da própria Constituição, ou seja, que tal assertiva é válida apenas como regra geral, fixada pela Constituição, por isso que não invalida, ao contrário afirma a regra geral, ou seja, a -exceção expressa na Constituição Federal, que garantiu estabilidade a quem ingressou no serviço público sem a observância do disposto no inciso II do seu art. 37-.Acrescenta que a jurisprudência citada pelo MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA, oriunda do Supremo Tribunal Federal, inclusive, no sentido de que -sem efetividade, não pode ser adquirida a estabilidade- que é requisito para o regime de previdência oficial, são válidas enquanto circunscritas à regra geral estabelecida pela Constituição, não obviamente a uma disposição transitória que nem por isso, por ser transitória, teria menos eficácia em face do texto genérico da parte permanente.Por isso mesmo, por ser a efetividade excepcional adquirida tão somente pelo tempo - mesmo porque de outra forma não seria excepcional - a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, expressamente respeitou todos os direitos e garantias asseguradas pelo ADCT e pela legislação até então vigente. (par. cit., item 17, in fine), no caso pela Lei 8.112/90, a qual, -por meio de seu art. 243, não se descurou do servidores de que trata a excepcionalidade trazida pelo art. 19 do ADCT da Constituição Federal de 1988-.Finalizando, o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO manifesta o entendimento de que as conclusões jurídicas que informam o Parecer do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA -merecem reparo, tendo em vista que o art. 40 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, não veda a vinculação de nenhuma das categorias de servidores a regime próprio de previdência social-. Por isso mesmo, as manifestações do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA em sentido contrário estariam -em dissonância com a norma constitucional e infraconstitucional-, pelo que sugere seja esta Advocacia-Geral da União instada a opinar, de maneira normativa, a respeito do tema, vez que é a responsável por dirimir as controvérsias jurídicas advindas de pronunciamentos antagônicos das Consultorias Jurídicas.
III - DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA
Feito o relato, é de se observar que o núcleo da divergência consiste em duas interpretações discrepantes do texto constitucional, a saber, da regra contida no art. 40 da Constituição, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, na qual somente se assegura direito a previdência oficial aos servidores titulares de cargos efetivos da União ..., entendendo o MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA não ser essa a condição dos servidores não estáveis nem dos servidores tornados estáveis pelo art. 19 do ADCT, uma vez que não teriam sido -efetivados- por meio de aprovação em um concurso público previsto, contudo nunca realizado, circunstância que tornaria ineficaz a estabilidade a eles outorgada na Constituição, salvo em relação à impossibilidade de demissão desmotivada.A esse argumento, opõe-se diametralmente o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ao fundamento de que -não se pode concordar com a interpretação da Consultoria Jurídica do MPAS, no sentido de que os servidores beneficiados pelo art. 19 do ADCT não podem ser vinculados a regime próprio de previdência social, tendo em vista que o art. 40 da Constituição, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, restringiu o direito à vinculação a esse regime exclusivamente aos servidores de cargos efetivos. A assertiva não encontra conformidade com o texto constitucional, nem tampouco com a legislação infraconstitucional, vez que o dispositivo não fez nenhuma restrição no sentido de proibir a vinculação de outras categorias de servidores a regime próprio de previdência social. Portanto, sob o prisma da conveniência e oportunidade da entidade federativa, poderá o regime próprio de previdência social, tanto o já existente quanto o que vier a ser instituído, vincular todas as categorias de servidores acaso existentes.- (id., ibidem, item 25).Não obstante as diversas questões debatidas entre os Órgãos suscitantes, e independentemente da competência reservada ao Ministério do Planejamento já afirmada em Parecer desta Instituição, o conflito se resolve pela resposta à questão jurídica posta nos autos, a saber: se a condição de ser efetivado no cargo (via concurso), ainda que se trate de efetivação especial e posterior à aquisição da estabilidade (na forma do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), é pré-requisito indispensável para que o servidor tenha direito a regime próprio de previdência. Em primeiro lugar, parece não haver dúvida de que a interpretação da norma de estabilidade especial, vale dizer, excepcional, constante do Ato das Disposições Transitórias teve por objetivo, tal como passou a ser tradição nas Constituições brasileiras a partir de 1946, conceder a quantos servidores contassem com o tempo de serviço igual ou superior a cinco anos, na data da promulgação da Constituição -- excepcionalmente -- os mesmos direitos dos servidores efetivados no cargo pela regra geral de ingresso no serviço público mediante concurso e aquisição de estabilidade após um estágio chamado probatório. De fato, a norma constitucional transitória estabeleceu a necessidade de concurso público para efetivação dos servidores não concursados, os quais tornou estáveis aos cinco anos de serviço. Contudo, entender que o legislador pretendeu criar uma espécie de servidor atípico, ou seja, com todos os direitos do servidor estável, exceto o direito a previdência por regime próprio dos servidores, é interpretação que não parece razoável. A interpretação mais lógica e mais segura, é entender-se exatamente o oposto, ou seja, que, embora tenha concedido aos servidores não estáveis os mesmos direitos do servidor estável, inclusive, e naturalmente, a aposentadoria, quis o legislador, com a exigência do concurso, nada mais do que aperfeiçoar o processo de integração dos mesmos no serviço público, mediante a correção do meio de ingresso no serviço público, via concurso, ressalte-se, de modo a retirar dos mesmos a condição de servidores com ingresso especial, ao viabilizar a integração completa dos mesmos no status de servidores efetivos comuns, inclusive pela forma de ingresso no serviço. Sobre a possibilidade de efetivação via concurso, tal previsão não parece ter qualquer repercussão sobre a estabilidade do servidor, uma vez que a -estabilidade é atributo pessoal do funcionário. Não se confunde com a efetividade, que é característica do tipo de provimento de certos cargos públicos. É mero tipo de nomeação. No mesmo instante em que o funcionário é nomeado, já tem a rotulação de efetivo. A efetividade nasce com a nomeação. É errado dizer que a estabilidade, que é o mais, pressupõe a efetividade, que é o menos. Argumenta-se: Compreende-se que o efetivo não seja estável, mas não se compreende que um funcionário seja estável e ao mesmo tempo não disponha de cargo efetivo (cf RD 110:92). De modo algum. Efetividade e estabilidade são entidades heterogêneas, desconexas, incompatíveis. O efetivo pode, com o decorrer do tempo, adquirir estabilidade. É o efetivo-estável. O estável adquire tal status pelo decurso do tempo, sem nunca [necessariamente] ter sido efetivo. [Por exemplo,] Na data da promulgação da Carta Política de 1967 [como de resto havia ocorrido em 1946 e ocorreu em 1988], o extranumerário e o interino, desde que estivessem no serviço público há mais de cinco anos adquiriam estabilidade por imposição constitucional. Tornavam-se interinos-estáveis, extranumerários-estáveis, sem nunca terem sido efetivos. Estabilizaram-se, e este novo status não passou pela efetividade. Assim a efetividade não é prius ou pressuposto necessário da estabilidade.- [J.Cretella Jr. in Comentários à Constituição de 1988, p. 2425 - itálicos do original, grifos e trechos entre colchetes acrescidos]. Em resumo, a estabilidade não é necessariamente atributo de quem possua efetividade, nem esta última é pressuposto da primeira.Se a efetividade, como visto, não decorre, não depende, e, ainda que excepcionalmente, como no caso da disposição constitucional transitória, pode nem mesmo ter relação alguma com a estabilidade, não se afigura razoável que se entenda a efetividade como um dos elementos substanciais da qualidade de servidor público, de tal sorte que, em não ocorrendo na forma prevista excepcionalmente, teria dado ensejo a que a norma constitucional tivesse criado um servidor público inferiorizado, extirpado de um direito comum aos outros servidores estatutários - o direito à previdência oficial. De fato, uma coisa seria o Poder Constituinte originário, por meio de norma transitória e excepcional e, obviamente, nem por isso de hierarquia inferior haver tornado - como de fato tornou - o tempo de serviço de cinco anos apto, em si mesmo, para estabilizar o servidor no cargo, acrescentando a efetivação, tão-somente, como forma de aperfeiçoar o processo de adoção de servidores não estáveis, pela forma de ingresso regular, via concurso, como foi previsto. Outra coisa, bem distinta - e nada razoável - seria dar a um dispositivo constitucional, transitório ou não, interpretação que, ao fim, resultaria no entendimento de que os servidores beneficiados pela norma constitucional teriam todos os atributos do servidor estável, concedido em norma que inclusive chegou à minúcia, ao detalhe, de conceder-lhes o direito de ingressar via concurso no qual o tempo de serviço anterior será contado como título -, enfim, todos os atributos, exceto o direito a um regime previdenciário próprio. Muito ao contrário disso, do exposto, vê-se que o objetivo visado pelo Poder Constituinte originário foi de fato dotar os servidores com ingresso irregular das mesmas garantias e os mesmos direitos e deveres do servidor público admitido via concurso público - concedendo-lhes todos os direitos do servidor efetivado pela via do concurso, chegando-se para esse fim a conceder favorecimento excepcional e expresso, para, facilitando a aprovação por meio de pontos por títulos, homogeneizar e regularizar sua forma de ingresso. Tanto assim que servidores estáveis em razão de norma constitucional transitória são mesmo uma tradição no direito constitucional brasileiro, desde a Constituição de 1946, inclusive. Na época denominados de servidores extranumerários, o status jurídico dos mesmos, foi objeto de ensinamento de Hely Lopes Meirelles, em seu Direito Administrativo Brasileiro, p. 375 a 376, como segue: -enquanto os funcionários do quadro permanente são nomeados para cargos, os servidores extranumerários são admitidos para funções ou serviços. A característica dessa categoria é a precariedade de sua admissão, o que permite à Administração dispensá-los sumariamente, segundo as conveniências do serviço público. Enquanto, porém, no exercício da função, os extranumerários auferem tratamento idêntico ao dos funcionários do quadro permanente, no que concerne a férias, licenças, aposentadoria e demais vantagens que não gerem direito à função ou à estabilidade no serviço público.-A isso, acrescente-se que tal orientação é ainda verdadeira para aquelas hipóteses de servidores que, regidos pelo regime estatutário, permanecem no serviço público mesmo sem preencher os requisitos constitucionais necessários à aquisição da estabilidade na forma do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Com efeito, a manutenção de tais servidores sob o regime da Lei nº 8.112, de 20 de dezembro de 1990, equiparou-os, para todos os fins, aos servidores sujeitos ao regime próprio de previdência. Tal circunstância já perdurou desde a promulgação da Constituição e conferiu direitos a incontáveis servidores - inclusive aquele de integrar o regime próprio de previdência social. Essa só verdade estaria a exigir o reconhecimento de situações paradigmáticas e de isonomia na praxe administrativa. Como se tal não bastasse, há razão adicional para concluir pela integração, no regime próprio de previdência social dos servidores públicos, de servidores não estáveis porque não alcançados pelo art. 19 do ADCT. Trata-se do fato básico de que tais servidores são titulares dos cargos efetivos que ocupam. Não os ocupam na condição de substitutos ou interinos, mas antes detém sua titularidade. Caso assim não fosse, não se poderia legitimar o pleno exercício das atribuições correlatas bem como seria exigida forma outra para seu provimento. A titularidade é distinta da estabilidade e do caráter efetivo do cargo - assim existe titularidade de cargo em comissão e os titulares de cargo em comissão estão excluídos do regime de previdência próprio aos servidores pela razão outra de que os cargos por eles ocupados não são cargos efetivos. Nessas condições, servidores titulares de cargos efetivos (efetivos os cargos, não os seus titulares) ainda que não estáveis nem -efetivados- pelo concurso previsto no art. 19 do ADCT preenchem o requisito insculpido pelo art. 40 da Constituição da República e, nessa condição, fazem jus ao regime próprio de previdência dos servidores públicos. Do mesmo modo, não parece compatível com a segurança jurídica e, uma vez mais, com isonomia imposta à praxe administrativa, que a longa permanência de tais servidores sob o regime estatutário não lhes conceda, quando do preenchimento dos requisitos para a aposentação, os direitos próprios ao regime previdenciário especial constitucionalmente previsto. Nessa medida, são alcançados por tal regime assim os servidores públicos estáveis como também aqueles estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e aqueles que, mantidos no serviço público e sujeitos ao regime estatutário, não preencheram os requisitos mencionados na referida disposição transitória, alcançando, portanto, os estáveis e efetivados, os estáveis e não efetivados e os não estáveis nem efetivados.
IV - CONCLUSÃO
Do exposto, visto que a efetividade do servidor tem relação com a forma de admissão, não sendo, portanto, um pressuposto ou pré-requisito para considerar-se alguém servidor pleno ou não, conclui-se que os servidores titulares de cargos efetivos - ainda que não estáveis nem efetivados - possuem direito ao mesmo regime previdenciário dos demais servidores titulares de cargos efetivos, v.g., efetivos os cargos, não os servidores, efetivos ou efetivados por concurso público. Com efeito, a nova redação do art. 40, § 13, da Constituição Federal, estabeleceu que, ao -servidor, ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação, bem como de outro cargo temporário ou emprego público aplica-se o regime geral de previdência social- (além de excepcionar os cargos em comissão e os empregos públicos, fez-se, para o regime que introduz, uma única distinção, apenas em relação a cargos e empregos temporários). Segue-se que aparentemente não há lugar para uma interpretação extensiva ser aplicada a uma tal restrição. Brasília, 04 de abril de 2002
GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da União
Vê-se que o entendimento adotado pelo Executivo foi no sentido de que a impossibilidade de incorporação ao regime jurídico único diz respeito apenas aos servidores referidos no § 13 do art. 40 da CF, assim entendidos apenas os ocupantes de cargos em comissão, de empregos públicos e de outros cargos e empregos temporários.
E tal parecer, aprovado pelo Presidente, "vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento", conforme o já transcrito § 1º do art. 40 da LC 73/03.
Descabida, assim, no ponto, a interpretação divergente mantida pelo INSS ao proceder à fiscalização que redundou na lavratura das NFLDs questionadas."
(grifei)
Registro, ainda, que, na trilha do parecer citado acima, foi editado o Parecer MPS/CJ n.º 3.333 (DOU 29/10/2004) estabelecendo, ao final:
"a) aplica-se o regime de previdência previsto no caput do art. 40 da Constituição da República aos servidores que por força do disposto no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT foram considerados estáveis no serviço público, desde que submetidos a regime estatutário;
b) aplica-se o regime de previdência previsto no caput do art. 40 da Constituição da República aos servidores não estabilizados por não cumprirem o interregno de 05 (cinco) anos previsto no caput do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, desde que a natureza das atribuições dos cargos ou funções ocupados seja permanente e estejam submetidos a regime estatutário;
c) aplica-se o regime de previdência previsto no § 13 do art. 40 da Constituição da República aos servidores não estabilizados por não cumprirem o interregno de 05 (cinco) anos previsto no caput do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, apenas quando a natureza das atribuições dos cargos ou funções ocupados seja temporária/precária;
d) aplica-se a exegese literal do art. 40 da Constituição da República aos servidores admitidos no serviço público após a promulgação da Constituição de 1988, somente sendo aplicável o regime previdenciário próprio previsto no caput do citado artigo aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo."
(Extraído de . Grifei.)
Portanto, é incontestável que os servidores extranumerários ou transpostos ao regime estatutário vinculam-se ao regime previdenciário próprio, não se qualificando, por isso, como segurados obrigatórios do regime geral.
Desse modo, inexigível contribuição destinada ao regime geral previdenciário quanto aos servidores extranumerários, devendo ser excluídas dos lançamentos, quando presente.
Em conclusão, acolhe-se a pretensão do Estado do Rio Grande do Sul quanto à inexistência de relação jurídica que o obrigue ao pagamento de contribuição previdenciária ao regime geral de previdência relativamente às parcelas de auxílio-creche, abono-família, auxílio-transporte e vale-alimentação, bem como das contribuições lançadas aos servidores extranumerários.
Dos juros de mora e da Taxa SELIC
Como venho decidindo em reiterados casos idênticos, assinalo, inicialmente, que os juros de mora, fundamentalmente, têm por pressuposto a ilícita privação do uso de elemento que integra o patrimônio de alguém, constituindo-se em uma forma fixa de compensação por aquele dano.
Ressalto que não há um limite constitucional para a fixação de juros moratórios, pois, consoante a Súmula Vinculante nº 7 do Supremo Tribunal Federal, a norma do §3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.
Além disso, no campo tributário, o art. 161 do CTN expõe que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, e o § 1º do dispositivo, sem oferecer limite aos juros, prevê que se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.
Visto que não há limitação constitucional ou legal à fixação dos juros de mora, ressalto, por relevante, que o art. 34 da L. 8.212/91, a partir da edição da medida provisória 1.571, de 1º de abril de 1997, impôs que os créditos de contribuições sociais serão acrescidos de juros equivalentes à SELIC, acumulados mensalmente:
Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o Art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável.
Parágrafo único. O percentual dos juros moratórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento.
(redação determinada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
Posteriormente, os créditos de contribuições previdenciárias passaram a ser administrados pela União por força da L. 10.457/2007.
Com a sobrevinda da recente L. 11.941/2009, foi revogado o art. 34 da L. 8.212/9. Contudo, a SELIC permanece sendo aplicada a todos os créditos de contribuições sociais, com base no art. 61, § 3º, da Lei n. 9.430/96, como decorre da nova redação imposta ao art. 35 da Lei de Custeio:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
Como o aludido Sistema informa a rentabilidade média dos títulos públicos federais negociados no mercado, refletindo também uma expectativa de correção monetária, a incidência da Taxa respectiva afasta a aplicação de qualquer outro índice de atualização monetária. De acordo, ainda, com o art. 13 da L. 9.065/95, há, apenas, acumulação mensal de juros, e não capitalização.
Acresce, ademais, que o direito pretoriano há muito já sedimentou o entendimento de que a Taxa SELIC é sim devida a título de juros e para fins de atualização monetária dos débitos dos contribuintes para com o Fisco Federal (...).
Vale-refeição
Nesse ponto, reformo a sentença.
O art. 28 da Lei nº 8.212/1991 estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário de contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária. Não abrange, porém, parcelas que visam a recompor um prejuízo suportado pelo empregado em razão do desempenho de suas atividades laborais.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem o seguinte entendimento:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. INSCRIÇÃO NO PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. DESNECESSIDADE. SÚMULA 83/STJ. DECISÃO MANTIDA.
1. Não incide contribuição previdenciária "em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação" (REsp. 1.196.748/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 28.9.2010).
2. A Súmula 83/STJ aplica-se aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional. (AgRg no REsp 1426319/SC, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS Órgão Julgador Segunda Turma, DJe de 13/05/2014)
Em recurso adesivo, o Estado do Rio Grande do Sul pleiteou a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da execução fiscal, que era de R$ 464.000,00. No entanto, atribuiu à causa o valor de R$ 30.000,00.
Honorários advocatícios
O arbitramento dos honorários está adstrito ao critério de valoração, perfeitamente delineado na legislação vigente, art. 20 do Código de Processo Civil:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas e os honorários advocatícios. Essa verba será devida, também nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
(...)
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo profissional;
b) o lugar da prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.
Tratando-se de matéria unicamente de direito em que o grau de zelo do profissional normal à espécie e considerando o tempo de duração até a sentença (6 anos e 5 meses), o lugar de prestação jurisdicional, a natureza e a importância da causa, condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 25.000,00.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da União e à remessa oficial para excluir dos efeitos da sentença a declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os pagamentos efetuados a título de vale-refeição em pecúnia e dar parcial provimento ao apelo da parte autora para majorar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7866362v12 e, se solicitado, do código CRC F969925. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 12/11/2015 12:58 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/11/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005797-35.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50057973520154047100
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LENZ TATSCH |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
: | ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/11/2015, na seqüência 165, disponibilizada no DE de 30/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL PARA EXCLUIR DOS EFEITOS DA SENTENÇA A DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS PAGAMENTOS EFETUADOS A TÍTULO DE VALE-REFEIÇÃO EM PECÚNIA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA PARA MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7965351v1 e, se solicitado, do código CRC 5FC245BA. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 11/11/2015 16:20 |