EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA (15 PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS E ...

4. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.

5. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

7. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, uma vez que possuem natureza salarial.

8. É tranquilo e remansado que os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.

9. Nos estritos termos do artigo 9º da Lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária.

10. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

LIBERGAS COMÉRCIO DE GÁS LTDA propõe ação declaratória em face da União Federal - Fazenda Nacional, através da qual objetiva que seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre salário-maternidade, férias gozadas e respectivo terço constitucional, auxílio-doença (15 primeiros dias), hora-extra, adicional noturno, de insalubridade, de periculosidade, salário-família, aviso prévio e auxílio-creche. Pugna pelo direito de restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, acrescidos de juros e correção monetária, bem como pela compensação do crédito com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem as limitações do artigo 170-A do CTN e dos artigos 3º e 4º da LC 118/2005, afastando-se ainda, a aplicação das restrições presentes em qualquer outra norma legal ou infra-legal. Requer, por fim, a condenação do réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em 20% sobre o valor da causa.

Processado o feito, sobreveio sentença que: (a) julgou extinto o processo, sem a resolução de mérito, quanto ao salário-família; (b) julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, incidente sobre os valores relativos às férias gozadas e respectivo terço constitucional, auxílio-creche, auxílio-doença (15 primeiros dias) e aviso prévio indenizado, assegurando a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados a partir de cada recolhimento pela taxa Selic; (c) condenou a União à restituição das custas, atualizadas pelo IPCA-E desde o pagamento, bem como em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.

A autora apela, a fim de que seja declarado seu direito a não recolher a contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de salário-família, salário-maternidade, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade. Requer, por fim, o prequestionamento da matéria.

A Fazenda Nacional também apela, requerendo o reconhecimento da legalidade da incidência da contribuição social previdenciária sobre aviso prévio indenizado, auxílio-doença (15 primeiros dias), férias gozadas e respectivo terço constitucional e auxílio-creche.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621, estabeleceu, definitivamente, que o prazo prescricional para a restituição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, recolhidos indevidamente, é de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco) para as ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC nº 118/05 e de 5 (cinco) anos para as demandas propostas posteriormente a entrada em vigor da LC nº 118/05, ou seja, a partir de 09-06-2005. Reproduzo a ementa do referido precedente, verbis:

Para as ações de repetição de indébito ajuizadas posteriormente à entrada em vigor da LC nº 118/05, a partir de 09-06-2005, o prazo prescricional é de 05 (cinco) anos. No caso dos autos, como a ação foi proposta em 09-07-2014, aplica-se a prescrição quinquenal.

A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.

Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.

Em 26.02.14, aliás, o STJ firmou o entendimento no sentido de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.

Assim, resta mantida a sentença no tópico, não merecendo prosperar o apelo da Fazenda.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe, verbis:

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.

Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Logo, no tópico, parcialmente mantida a sentença, restando provido em parte o apelo da Fazenda.

Com relação ao salário-maternidade não assiste razão à parte autora. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Assim, no ponto, resta confirmada a sentença, não merecendo prosperar o apelo da autora.

Quanto aos adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

Desse modo, não há como afastar a incidência das contribuições previdenciárias sobre os adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, como requerido pela autora.

Logo, no tópico, resta correta a sentença, não merecendo provimento o apelo da parte autora.

Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.

Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:

É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.

Aliás, nesse sentido o STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

No que tange ao fato de o Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009, ter revogado a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/1999, que excluía expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a sentença apanhou bem a querela. Com efeito, o art. 28 da Lei 8.212/91 não prevê a inclusão do aviso prévio indenizado no salário de contribuição de contribuição. A ausência de expressa exclusão, no entanto, não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho. E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.

Correta a sentença, não merecendo prosperar o apelo da Fazenda.

Nota-se que, muito embora desde dezembro de 1997, a Lei 8.212/91 exclua do salário-de-contribuição o chamado reembolso creche, restou assentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 310, que o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição, permitindo inferir que se trata de benesses com alcances distintos, sendo que o reembolso creche é mais restrito, ao passo que o auxílio-creche é mais amplo, recebido mesmo fora da hipótese prevista na referida Lei 8.212/91 (alínea "s" do § 9º do art. 28).

Nesta perspectiva, há interesse processual da parte autora em postular a não-incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, benefício social sobre o qual o Judiciário se tem pronunciado.

É tranquilo e remansado que os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ, verbis:

Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça pelo regime dos recursos repetitivos:

Logo, correta a sentença e improvido o apelo da União.

Nos estritos termos do artigo 9º da Lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária.

Portanto, provido o apelo da autora quanto ao tópico.

O direito do contribuinte à repetição do indébito tributário encontra previsão legal no art. 165 do CTN, podendo ele optar pela restituição ou compensação, salvo em se tratando de mandado de segurança, quando somente possível a repetição via compensação (Súmulas 269 do STF e 213 do STJ).

Explicita-se, assim, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento (art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, c/c art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91 e art. 26 da Lei nº 11.457, de 2007), vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros (art. 59 da INRFB/1300/12), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Resta, assim, provida em parte a remessa oficial quanto aos limites da compensação.

Mantida conforme sentença.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 273, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.