TRIBUTÁRIO. ICMS, BENEFÍCIOS FISCAIS, EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. REGIME DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DIFERENTE DOS DEMAIS BENEFÍCIOS FISCAI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5015396-22.2020.4.04.7003/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5015396-22.2020.4.04.7003/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: GCA - DISTRIBUIDORA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MARCIO LUIZ BLAZIUS (OAB PR031478)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - MARINGÁ (IMPETRADO)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em mandado de segurança impetrado visando a ordem à autoridade impetrada, em também com efeitos abstratos, para que tolere a exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL dos valores correspondentes a subvenções econômicas de ICMS, tais como a redução da base de cálculo de ICMS, a isenção do mesmo imposto e o seu crédito presumido. A sentença assim comandou:

3. Dispositivo

Ante o exposto, concedo a segurança, declarando extinto o processo, com resolução do mérito (art. 487, I, CPV), para:

a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante a incluir os incentivos/benefícios fiscais de ICMS (isenção, créditos presumidos, diferimento, redução da base de cálculo) concedidos pelos Estados-Membros nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL;

b) declarar o direito da parte impetrante à compensação/restituição administrativa dos valores pagos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, contada a partir do ajuizamento da ação, devidamente corrigidos pela taxa SELIC a partir de cada recolhimento indevido, nos termos da fundamentação;

A compensação/restituição administrativa será implementada administrativamente, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), mediante declaração/pedido de ressarcimento da parte impetrante sujeita à verificação/homologação pelo Fisco.

Condeno a União-Fazenda Nacional ao reembolso das custas adiantadas pela parte impetrante (artigo 4º, parágrafo único, in fine, da Lei nº 9.289/1996).

Custas isentas (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/1996).

Sem honorários (artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009).

3.1. Verbas Indenizatórias (§ 2º do art. 82 e art. 84 do NCPC):

O CPC de 2015 seguiu o princípio da reparação integral, determinando que o vencido pague ao vencedor as despesas que antecipou (§ 2º do art. 82). O art. 84 cita como despesas as custas, indenização de viagem, remuneração do assistente técnico e diária de testemunhas.

Porém, entendo que essa lista do art. 84 é simplesmente exemplificativa, pois outras despesas indispensáveis ao processo poderão ocorrer, não devendo ficar sem reparação ou indenização, sob pena de descumprimento do princípio estampado no § 2º do art. 82 e ferimento do devido processo legal substantivo. Por exemplo, a lista do art. 84 deixou de fora a maior despesa que o jurisdicionado tem para realizar seu direito no Judiciário, os honorários pagos ao seu advogado. Nesse sentido, explicitando o princípio do acesso ao Judiciário, o STF proclamou que, tendo em vista a “garantia constitucional relativa ao acesso ao Judiciário - inciso XXXV do art. 5ª da Carta de 1988 - é conducente assentar-se, vencedora a parte, o direito aos honorários advocatícios” (RE 384.866/GO).

Assim, revela-se injusto que, vindo ao Judiciário para fazer valer seu direito, o jurisdicionado vencedor da demanda saia com prejuízo do valor gasto com seu advogado. Também não é razoável que esse jurisdicionado tenha que propor um outro processo para receber despesa do processo anterior.

Entretanto, em sentido contrário, o Estatuto da OAB retirou a verba indenizatória antes atribuída ao vencedor do processo (art. 20 do CPC de 1973), destinando-a ao advogado (arts. 22 e 23 da Lei 8.906/94). Essa desconformidade foi repetida pelo art. 85 do CPC de 2015. Entretanto, o direito permanece difuso no ordenamento jurídico (arts. 399, 404 e 206, § 5º, III, do Código Civil), devendo ser aplicado para que o jurisdicionado receba a parcela de Justiça que lhe é devida.

Ademais, salienta-se que a regra do § 2º do art. 82 do novo CPC, a qual determina que a sentença condene o vencido a pagar as despesas do processo, é impositiva e dirigida ao Juiz, dispensando-se a necessidade de pedido de indenização das despesas decorrentes do processo.

Dessa forma, considerando que (1) os honorários de sucumbência foram transferidos (art. 85 do CPC de 2015) para o advogado - além dos honorários contratuais, (2) a regra do § 2º do art. 82 do CPC de 2015 é impositiva e dirigida ao Juiz, dispensando-se a necessidade de pedido, (3) os arts. 399, 404 e 206, § 5º, III, do Código Civil indicam o reembolso de honorários e (4) o sentido da decisão do STF no RE 384.866-GO (acesso ao Judiciário - direito do vencedor aos honorários), condeno a União (vencida) a pagar à parte impetrante (vencedora) uma indenização de honorários, a qual arbitro em R$ 15.000,00, devidamente atualizados pelo IPCA-E a partir desta data, mais juros de mora simples equivalentes aos mensalmente aplicáveis aos depósitos de poupança, incidentes a contar do trânsito em julgado.

Sentença sujeita ao reexame necessário (artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Interpostos embargos de declaração pela impetrante (e26), estes foram acolhidos para suprir omissão na sentença e reconhecer que o direito da parte impetrante à exclusão dos benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados-Membros das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, reconhecido pela sentença impugnada, não está sujeito ao cumprimento dos requisitos do artigo 30 da Lei n.º 12.973/2014 (e36).

A União requereu a reforma da sentença para que se mantenha a exigência de IRPJ e da CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS. Pleiteou também a exclusão de sua condenação ao pagamento de verba indenizatória no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Com contrarrazões, veio o recurso para julgamento, inclusive quanto à remessa necessária.

VOTO

Créditos presumidos de ICMS e base de cálculo do IRPJ e da CSLL

Os benefícios fiscais concedidos por Estado da Federação através da fórmula créditos presumidos de ICMS não devem ser considerados renda, lucro ou acréscimo patrimonial, razão pela qual não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Assim resolveu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento de embargos de divergência no REsp 1517492/PR:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de leicomplementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos.

(STJ, Primeira Seção, EREsp 1517492/PR, rel. Regina Helena Costa, j. 8nov.2017, DJe 1ºfev.2018)

A orientação é seguinda nesta Corte:

[…] Os créditos presumidos de ICMS não configuram acréscimo patrimonial da empresa, mas, ao revés, consubstanciam-se em benefício fiscal concedido pelo Estado no intuito de fomentar a economia, em nada se equiparando ou confundindo com lucro ou renda, base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e da CSLL. Precedentes desta Corte e do STJ.[…]

(TRF4, Primeira Turma, 5005578-90.2018.4.04.7205, rel. Roger Raupp Rios, 17jun.2021)

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. CONTROVÉRSIA PACIFICADA NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

1. Conforme o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.517.492/PR, os valores referentes a crédito presumido de ICMS não constituem renda, lucro, acréscimo patrimonial nem receita, razão pela qual não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. É reconhecido ao contribuinte o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017. Precedentes do STJ.

(TRF4, Segunda Turma, AC 5062699-41.2020.4.04.7000, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 6jul.2021)

Quanto às modificações da LC 160/2017, o Superior Tribunal de Justiça as considerou expressamente ao reiterar decisão pela exclusão incondicionada dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC/1973. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO "SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO" OU "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO" FRENTE AOS ERESP. N. 1.517.492/PR. CONSEQUENTE IRRELEVÂNCIA DOS ARTS. 9º E 10 DA LC N. 160/2017 E §§ 4ºE 5º DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014 PARA O DESFECHO DA CAUSA.

[…] 2. Consoante a lição contida no Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978 (D.O.U. de 11 de janeiro de 1979), para efeito do enquadramento de determinado incentivo ou benefício fiscal na condição de "subvenção para custeio", de "subvenção para investimento" ou de "recuperações ou devoluções de custos" (receita bruta operacional, na forma dos incisos III e IV do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964) é preciso analisar a sua lei de criação,inexistindo qualquer faculdade do contribuinte a respeito.

3. Se a subvenção é fornecida como auxílio econômico genérico para a empresa em suas despesas como um todo ou em suas despesas genericamente atreladas a seus objetivos sociais, se está diante de"subvenção para custeio" ou "subvenção para operação",respectivamente. Por outro lado, se a subvenção é entregue à empresa de forma atrelada a uma aplicação especifica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos a serem realizados por aquela empresa e tendo a sua conformidade aos planos de investimento avaliada e fiscalizada pelo Poder Público, se está diante de uma "subvenção para investimento". Em suma: na "subvenção para investimento" há controle por parte do Poder Público da aplicação do incentivo recebido pela empresa nos programas informados e autorizados. Nas demais subvenções, não.

4. Segundo o mesmo Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978, as "recuperações ou devoluções de custos" (inciso III, do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964), quando concedidas por lei, são auxílios econômicos que têm por causa um custo anteriormente suportado pela empresa e explicitamente identificado na própria lei de criação que se objetiva anular ou reduzir, havendo aí um encontro contábil de receita (como recuperação de custo) e despesa correspondente (como custo suportado) a fim de se aproximar da neutralidade econômica, ressarcindo a empresa daquilo que ela sofreu.

5. Todas as subvenções (de custeio ou investimento) e recuperações de custos integram a Receita Bruta Operacional, na forma do art. 44,III e IV, da Lei n. 4.506/64, sendo que as subvenções para investimento podem ser dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo Lucro Real, desde que cumpram com os requisitos previstos no art. 38, do Decreto-Lei n. 1.598/77 (atual art. 30, da Lei n. 12.973/2014).

6. Considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR(Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio","subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n.160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições.

7. A irrelevância da classificação contábil do crédito presumido de ICMS posteriormente dada ex lege pelos §§ 4º e 5º do art. 30, da Lei n. 12.973/2014 em relação ao precedente deste Superior Tribunal de Justiça julgado nos EREsp 1.517.492/PR já foi analisada por diversas vezes na Primeira Seção, tendo concluído pela ausência de reflexos.Seguem os múltiplos precedentes: AgInt nos EREsp. n. 1.671.907/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.462.237/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.572.108/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.402.204/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.528.920/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel deFaria, todos julgados em 27.02.2019; AgInt nos EAREsp. n.623.967/PR, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.400.947/RS, AgInt nos EDvnos EREsp. n. 1.577.690/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.585.670/RS, AgIntnos EREsp. n. 1.606.998/SC, AgInt nos EDv nos EREsp. n.1.627.291/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.658.096/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.658.715/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Assusete Magalhães, todos julgados em 12.06.2019.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(STJ, Segunda Turma, REsp 1605245/RS, rel. Mauro Campbell Marques, j. 25jun.2019, DJe 28jun.2019)

Segue a orientação renovada esta Corte:

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL E PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. OUTROS BENEFÍCIOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na apuração pelo lucro real, o contribuinte tem o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL, independentemente do cumprimento dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017, uma vez que não configuram acréscimo patrimonial da empresa, não se equiparando a lucro ou renda. Precedentes do STJ e desta Corte.

2. O contribuinte tem o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, uma vez que tais créditos não constituem receita ou faturamento. Precedentes desta Corte e do STJ.

3. Não se excluem das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL benefícios fiscais diversos do crédito presumido de ICMS, tais como os benefícios de isenção/redução de alíquota/redução da base de cálculo do ICMS.

4. O entendimento do STJ, sintetizado no EREsp 1.517.492/PR, no sentido de que os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL não pode ser generalizado de forma a abarcar todos os benefícios fiscais de ICMS.

(TRF4, Primeira Turma, 50031650920204047117, rel. Francisco Donizete Gomes, 18jun.2021)

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. CONTROVÉRSIA PACIFICADA NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

1. Conforme o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.517.492/PR, os valores referentes a crédito presumido de ICMS não constituem renda, lucro, acréscimo patrimonial nem receita, razão pela qual não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. É reconhecido ao contribuinte o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017. Precedentes do STJ.

(TRF4, Segunda Turma em quórum ampliado, 50102875520194047005, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 25mar.2021)

Assim, os benefícios fiscais concedidos por Estado da Federação através da fórmula créditos presumidos de ICMS não devem ser considerados renda, lucro ou acréscimo patrimonial, e não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Deve ser mantida a sentença no ponto.

Benefícios fiscais de ICM diversos de créditos presumidos e exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

Os benefícios fiscais concedidos por Estado da Federação através de subvenções econômicas de ICMS, como a redução da base de cálculo ou a isenção, seja antes ou após a vigência da LC 160/2017, são tratados como situação jurídica diferente dos benefícios fiscais concedidos por Estado da Federação através de créditos presumidos de ICMS.

A questão já foi enfrentada neste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, inclusive na composição ampliada de ambas as Turmas da Primeira Seção, não se admitindo a exclusão pretendida pela parte contribuinte:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. DIFERIMENTO E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO DEVIDO A TÍTULO DE ICMS. CABIMENTO. Não se excluem das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL benefícios fiscais de diferimento ou redução de base de cálculo de ICMS. Inaplicabilidade do entendimento sedimentado na jurisprudência quanto aos créditos presumidos de ICMS.

(TRF4, Primeira Turma em quórum ampliado, 50091540620184047104/RS, rel. Roger Raupp Rios, j. 8abr.2021)

CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS: EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL: APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO ESTABELECIDA PELO STJ NOS ERESP Nº 1.517.492/PR. PRETENSÃO FISCAL DE ACÓRDÃO CONDICIONAL: INVIABILIDADE. OUTROS INCENTIVOS (REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO E REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DE ICMS): INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO DO STJ NOS ERESP Nº 1.517.492/PR. DIFERENÇA ENTRE BENEFÍCIO FINANCEIRO E BENEFÍCIO FISCAL.

(TRF4, Segunda Turma, 50098623820184047110, rel. Rômulo Pizzolatti, 4mar.2021)

A orientação que prevaleceu em ambas as Turmas da Primeira Seção desta Corte foi assim explicitada em voto do Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti:

[…] é evidente que a construção jurisprudencial do STJ nos EREsp nº 1.517.492/PR - no sentido de que, em face do princípio federativo, não seria lícito à União tributar, como renda ou lucro, créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados federais, por não constituírem tais créditos propriamente 'lucro', mas incentivo fiscal -, tal construção jurisprudencial não pode ser transplantada para situações outras, que, diferentemente de créditos, não são positivas, mas sim negativas. Dito de outra forma, enquanto créditos (v.g, créditos presumidos de ICMS) são grandezas positivas, que em tese configurariam receita, os incentivos fiscais de (a) redução de base de cálculo de ICMS e (b) isenção de ICMS são grandezas negativas - decorrentes do exercício, pelo ente tributante, do poder de não tributar (a outra face do poder de tributar) - que, como tais, não poderiam logicamente ser tomadas como receita […]

(TRF4, Segunda Turma, AI 50251686620204040000/PR, rel. Rômulo Pizzolatti, 1ºset.2019)

A situação decorrente das subvenções econômicas de ICMS sob a forma de redução da base de cálculo, isenção ou fórmula equivalente resulta em diminuição da renda tributária para o Estado da Federação que a concede, mas corresponde contabilmente a um acréscimo economicamente verificável na renda do contribuinte beneficiado. Esse é o exato efeito que deve ser interpretado como aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda como produto do capital (inc. I do art. 43 do CTN), autorizando a incidência do tributo federal. A política fiscal de diminuição de alíquotas de ICMS, por qualquer fórmula que se adote, implica em aumento de lucro por parte do contribuinte (o que, economicamente lhe é favorável), fenômeno que não se confunde com desatenção ao federalismo. Tanto é assim, que, precisamente pelo federalismo, não seria correto dar ao Estado da Federação o poder de, por redução de base de cálculo ou por isenção de ICMS, criar por via oblíqua uma hipótese de dedução da base de cálculo dos tributos federais de IRPJ e de CSSL. Uma coisa é não permitir o incremento de imposto federal por crédito presumido estadual, mas outra é admitir que o Estado da Federação, para beneficiar certos contribuintes, diminua a receita tributária federal. Não se trata, portanto, de hipótese em que aplicável a diretriz estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça quanto aos créditos presumidos.

A identidade entre a fórmula crédito presumido e as demais subvenções fiscais foi rejeitada nesta Primeira Turma em quórum ampliado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. ISENÇÃO/IMUNIDADE E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO DEVIDO A TÍTULO DE ICMS. CABIMENTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

1. Os créditos presumidos de ICMS não configuram acréscimo patrimonial da empresa, mas, ao revés, consubstanciam-se em benefício fiscal concedido pelo Estado no intuito de fomentar a economia, em nada se equiparando ou confundindo com lucro ou renda, base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes desta Corte e do STJ.

2. Não se excluem das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL benefícios fiscais de isenção/imunidade ou redução de base de cálculo de ICMS. Inaplicabilidade do entendimento sedimentado na jurisprudência quanto aos créditos presumidos de ICMS.

(TRF4, Primeira Turma em quórum ampliado, 50816313920184047100, rel. Roger Raupp Rios, 8abr.2021)

A solução do Superior Tribunal de Justiça sobre os créditos presumidos de ICMS não pode ser generalizada de forma a abarcar todas as demais modalidades de beneficio fiscal de ICMS, devendo limitar-se a situações idênticas ao caso analisado pelo Tribunal Superior.

Nesse ponto, a sentença deve ser reformada no ponto para denegar a segurança.

VERBA INDENIZATÓRIA

A sentença, como pode ser visto na reprodução do seu dispositivo, presente no relatório, condenou a União ao pagamento, à parte autora, de indenização de honorários no valor de R$ 15.000,00.

A regra contida no § 2º do artigo 82 do CPC/2015 tem a seguinte redação:

Art. 82. Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título.

§ 2º. A sentença condenará o vencido a pagar as despesas que antecipou.

Como se vê, a norma legal alberga somente os gastos decorrentes do processo, tais como custas, remuneração de peritos, pagamentos de diligências de oficiais de justiça, custeio de locomoção de testemunhas, dentre outras, não se entendendo como "despesa processual" os honorários advocatícios contratuais, uma vez que tratados em dispositivos distintos.

Logo, na medida em que os honorários advocatícios não podem ser tratados como "despesa processual" para fins de ressarcimento dos gastos antecipados pela parte vencedora, a respectiva condenação, a título de parcela indenizatória, não é cabível. Nesse sentido, o entendimento deste Tribunal:

DIREITO ADMINISTRATIVO. ENSINO MÉDIO. ATO ADMINISTRATIVO. REPROVAÇÃO. IMPEDIMENTO DE COLAÇÃO DE GRAU. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. DANOS MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. Ato administrativo que negou direito ao estudante padece de vício de motivação, vez que não expôs, especificamente, os fundamentos de fato e de direito que embasaram a reprovação do aluno. 2. Tendo sido demonstrado sofrimento que caracteriza ofensa ao direito da personalidade do autor, bem como evidenciada culpa da demandada, mostra-se própria a concessão de indenização por dano moral. 3. Os honorários constituem direito do advogado (art. 85, §14º do CPC), cabendo ao perdedor da ação arcar com os honorários advocatícios fixados em decorrência da sucumbência, o que não se confunde com os custos decorrentes da contratação de advogado para o ajuizamento de ação que, por si só, não são indenizáveis. (TRF4, AC 5003306-42.2017.4.04.7211, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 10/08/2021)

APELAÇÃO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA AFASTADA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO PELA PROVA TESTEMUNHAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. INDENIZAÇÃO EM HONORÁRIOS AFASTADA. (...) 8. Merece reforma a decisão no tocante à condenação do INSS em indenização de honorários ao vencedor, com fundamento no artigo 82, § 2º, do CPC. Isso porque, a meu ver, o referido dispositivo abarca somente os gastos decorrentes do processo, tais como remuneração de peritos, pagamentos de diligências de oficiais de justiça, custeio de locomoção de testemunhas, dentre outras, não se entendendo como "despesa processual" os honorários advocatícios, uma vez que tratados em dispositivos distintos. (TRF4, AC 5010511-38.2015.404.7003, Turma Regional suplementar do Paraná, Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 30.05.2018)

Na mesma linha, o entendimento firmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. INCLUSÃO NO VALOR DA INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA REJEITADOS. 1. "A contratação de advogados para defesa judicial de interesses da parte não enseja, por si só, dano material passível de indenização, porque inerente ao exercício regular dos direitos constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à Justiça" (AgRg no AREsp 516277/SP, QUARTA TURMA, Relator Ministro MARCO BUZZI, DJe de 04/09/2014). 2. No mesmo sentido: EREsp 1155527/MS, SEGUNDA SEÇÃO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe de 28/06/2012; AgRg no REsp 1.229.482/RJ, TERCEIRA TURMA, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe de 23/11/2012; AgRg no AREsp 430399/RS, QUARTA TURMA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe de 19/12/2014; AgRg no AREsp 477296/RS, QUARTA TURMA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe de 02/02/2015; e AgRg no REsp 1481534/SP, QUARTA TURMA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe de 26/08/2015. 3. A Lei n.º 8.906/94 e o Código de Ética e Disciplina da OAB, respectivamente, nos arts. 22 e 35, § 1.º, prevêem as espécies de honorários de advogado: os honorários contratuais/convencionais e os sucumbenciais. 4. Cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de advogado fixados pelo Juízo em decorrência da sucumbência (Código de Processo Civil de 1973, art. 20, e Novo Código de Processo Civil, art. 85), e não os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador, em circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do condenado. 5. Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 1507864/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 11/05/2016)

Portanto, procede o recurso no ponto, devendo ser afastada a condenação da União ao pagamento da indenização de honorários fixada na sentença.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.

Conclusão

Deve ser mantida a sentença na parte que concluiu pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, devendo ser reformada quanto à condenação da União ao pagamento de verba indenizatória de honorários, conforme fundamentação.

Dispositivo

Pelo exposto voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002770449v8 e do código CRC 022cecd1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Data e Hora: 7/3/2022, às 14:19:36

Conferência de autenticidade emitida em 05/04/2022 08:01:06.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5015396-22.2020.4.04.7003/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: GCA - DISTRIBUIDORA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

VOTO DIVERGENTE

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: Peço vênia para divergir parcialmente do Relator.

Da incidência de IRPJ e CSL sobre os benefícios fiscais de ICMS. Estamos cuidando de IRPJ e de CSL, tributos de espécie distinta, mas ambos incidentes sobre o lucro, com autorização constitucional de bis in idem decorrente dos arts. 153, III, e 195, I, c, da CF.

A questão envolve a repercussão dos benefícios fiscais de ICMS na base de cálculo dos tributos federais sobre o lucro.

1.1 A contar da vigência da LC 160/2017, a matéria tem tratamento legal que submete os benefícios fiscais de ICMS ao regime jurídico das subvenções para investimento estabelecido pelo art. 30 da Lei 12.973/14, como passaram a ser considerados, com seus requisitos e condições.

Com a vigência da LC 160/2017, não há como se pretender para os diversos benefícios de ICMS, incluindo os créditos presumidos, o reconhecimento à exclusão universal e incondicionada para fins de apuração do lucro. Efetivamente, a LC 160/2017, que Dispõe sobre convênio que permite aos Estados e ao Distrito Federal deliberar sobre a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2^o do art. 155 da Constituição Federal e a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais; e altera a Lei n^o 12.973, de 13 de maio de 2014, adentrou o tema, acrescentando os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/14. E o fez para considerar os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS subvenções para investimento, submetendo-os ao regime do art. 30 da Lei 12.973/14, inclusive com seus requisitos e condições, e não outros. Isso implica que não serão computados os benefícios de ICMS na determinação do lucro real, desde que sejam registrados em reserva de lucros e que sejam utilizadas para I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II - aumento do capital social; caso contrário, são considerados na apuração do lucro.

Não é possível, simplesmente, afastar o dispositivo aplicável à espécie, desobrigando os contribuintes e o Fisco da sua observância, a menos que seja considerado inválido por inconstitucional, o que, nos tribunais, está reservado ao plenário ou ao órgão especial, pela maioria absoluta dos seus membros. A propósito, o STF já assentou, na Súmula Vinculante n. 10, que "Viola a reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte".

Tenho que não podemos nos furtar à observância do mandamento constitucional do artigo 97, que visa a preservar a competência e a autoridade do Poder Legislativo, bem como a presunção de validade das leis. Desse modo, ou aplicamos a LC 160/2017 ou, para afastá-la, suscitamos incidente de argüição de inconstitucionalidade a ser julgado pela Corte Especial.

Mas não há fundamento para que se considere inconstitucional o regime inaugurado pela LC 160/2017.

O que se coloca é a perspectiva de um potencial conflito de competências que, a rigor, envolve o poder de não tributar dos estados em matéria de ICMS, refletido nos benefícios concedidos, com o poder de tributar da União no que diz respeito à tributação do lucro a título de IRPJ e de CSL. A Constituição Federal, em seu art. 146, reserva à lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. A LC 160/2017 cumpre esse papel, porquanto dispõe justamente sobre benefícios de ICMS, à luz de toda a problemática gerada pela guerra fiscal entre os estados, e altera a Lei 12.973/14, dando conta da repercussão desses benefícios no lucro das empresas e na sua tributação pela União. Com isso, o Congresso Nacional, com a participação da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, que é a casa de representação dos estados, legislou pela via adequada que é a lei complementar e que exige quórum qualificado, dando conta da coordenação entre as competências tributárias estadual e federal. E a disciplina aprovada, sancionada pelo Presidente da República, restou promulgada.

A razoabilidade dos requisitos trazidos pelo art. 30 da Lei 12.973/14 é facilmente explicada.

Na hipótese de se tratar de benefícios para investimento, resguarda-se todo o montante do benefício de modo que possa ser integralmente destinado à expansão incentivada, sem que haja a necessidade de pagamento de tributo sobre o acréscimo patrimonial que disso advirá para a pessoa jurídica. A concessão do benefício relativamente à tributação do lucro real favorece as pessoas jurídicas e seus sócios ou acionistas, sem dúvida, mas para que o fim público legitimador do incentivo se realize. Há justificativa, fundada no interesse de promoção do desenvolvimento, legitimando tal benefício que envolve a tributação do lucro real.

Já no caso dos benefícios para custeio ou que simplesmente visem à redução da carga tributária a ser suportada pelo consumidor, como regra, não cumprirão os requisitos do art. 30 da Lei 12.973/14, de modo que não atrairão o benefício fiscal quanto à tributação do lucro. E isso porque a finalidade dos benefícios de ICMS não é aumentar o lucro das empresas, e sim, mediante a redução do custo tributário do próprio ICMS, facilitar a manutenção das suas atividades ou reduzir a dimensão do tributo transferido ao consumidor final, tornando as mercadorias mais acessíveis, não havendo por que transformá-los, de modo amplo e automático, em benefícios de IRPJ e de CSL, o que, inclusive, acabaria por deslegitimá-los.

Concluir que todo e qualquer benefício de ICMS teria de ser convertido, automaticamente, em benefício de IRPJ e de CSL não faria sentido. A tributação federal não restringe os efeitos da renúncia fiscal estadual, que são produzidos antes da apuração do lucro ou resultado das pessoas jurídicas.

Ademais, essa pretensa extensão dos benefícios fiscais de ICMS ao IRPJ e à CSL implicaria avançar sobre a competência tributária da União. Aí sim teríamos uma violação ao princípio federativo (ou pacto federativo), mas em prejuízo da União, dos próprios Estados e dos Municípios. Os estados não podem impor à União que também desonere os beneficiários das suas políticas tributárias; os contribuintes, por sua vez, não podem buscar uma aplicação extensiva da desoneração. E não se olvide que 49% do produto da arrecadação de IRPJ é entregue pela União em parcelas destinadas ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal, ao Fundo de Participação dos Municípios e aos programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste. Ademais, a seguridade social, que abrange direitos fundamentais vinculados à dignidade da pessoa humana, é financiada por contribuições, dentre as quais a que incide sobre o lucro, base constitucionalmente prevista no art. 195, I, c, da Constituição, sendo certo que não cabe aos estados dimensionarem a CSL, mas a União no exercício da sua competência tributária.

Ressalto que a questão, aqui, é constitucional e que não há reconhecimento da inconstitucionalidade da LC 160/2017, no ponto, pelo STF, tampouco houve qualquer incidente de argüição de inconstitucionalidade no STJ. Entendendo não haver fundamentos para tanto, também deixo de suscitar o incidente, de modo que dou aplicação aos dispositivos da LC 160/2017 que integraram os §§ 4º e 5º à disciplina do art. 30 da Lei 12.973/14.

1.2. Quanto ao período anterior à vigência da LC 160/2017, vejamos se há fundamento para a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSL.

Frise-se que aos estados cabe exercer sua competência em matéria de ICMS e que suas legislações só podem alcançar os tributos estaduais. A par disso, tratando-se de desonerações fundadas em razões extrafiscais, figuram como exceções às regras gerais de tributação, sendo pautadas, por isso, pelos estritos limites da legislação que as estabelece. Lembre-se que o art. 111 do CTN é expresso ao exigir que qualquer dispositivo que disponha sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário ou outorga de isenção seja interpretado de modo literal (restritivo). Considere-se, ainda, que o art. 150, § 6º, da CF exige que toda e qualquer desoneração seja veiculada por lei específica. Com a extensão de benefícios de ICMS a outros tributos, estaríamos ampliando algo que surgiu como exceção, violando as normas de competência e dispensando o veículo legislativo específico exigido constitucionalmente como cautela para as desonerações.

Vejamos, de qualquer modo, se os benefícios fiscais de ICMS, pela sua própria natureza, poderiam ter a sua expressão econômica convertida em lucro não tributável. Conforme a análise que empreendemos da constitucionalidade da LC 160/2017, já concluímos que essa pretensão não faz sentido.

Em matéria de tributação do lucro, não é possível olhar tão-somente para as receitas; é preciso atentar para as despesas igualmente. Não se pode ficar na foto, no recorte estático, isolado, de determinado lançamento contábil; é preciso ter em conta todo o filme, a dinâmica da apuração do lucro, que é resultado. O fato gerador lucro, diga-se, é complexo.

Os benefícios fiscais, por sua vez, estão no plano da extrafiscalidade. Configuram gastos tributários para investimentos ou custeio dos beneficiários ou para a desoneração dos produtos com vista à redução do custo tributário em prol do consumidor.

Os créditos presumidos de ICMS somam-se aos créditos básicos de tal imposto de modo a compensarem, total ou parcialmente, o ICMS devido. Não há que se falar em incidência de IRPJ ou de CSL sobre o crédito presumido, pois essa incidência direta inexiste. O crédito presumido de ICMS é utilizado para compensação com débitos de ICMS, de modo que crédito e débito se anulam na conta de resultados. Por certo que os créditos presumidos de ICMS podem repercutir no resultado das empresas, mas pelo viés da redução dos custos do ICMS devido, que compensam.

Não há razão para se autorizar uma operação a posteriori de exclusão do crédito presumido por ocasião da apuração do lucro real, o que asseguraria à pessoa jurídica um patamar de lucro não tributável quando, em verdade, a finalidade dos benefícios não é aumentar o lucro das empresas, mas viabilizar investimentos ou atividades que sejam do interesse público ou mesmo, reduzir o custo e, ato contínuo, o preço dos produtos, tornando-os mais acessíveis ao consumidor final.

Os benefícios fiscais distintos do crédito presumido, consistentes em isenções e reduções de base de cálculo, reduções de alíquota e diferimento, diga-se, não estão abrangidos por nenhum precedente do STJ, tampouco equivalem ao crédito presumido. Tais benefícios diversos operam diretamente na redução do tributo devido em determinada competência. A eficácia do benefício é automática e não resta afetada pela tributação do lucro. Este TRF4, aliás, já se pronunciou, sob o rito do art. 942 do CPC, negando o direito à exclusão de tais benefícios por ocasião da determinação do lucro das pessoas jurídicas (TRF4, 2ª Turma, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000264-80.2020.4.04.7113/RS, Mar/2021) O relator, Des. Rômulo Pizzolatti, por ocasião do julgamento da questão, bem destacou que enquanto os créditos (v.g, créditos presumidos de ICMS) são grandezas positivas, que em tese configurariam receita, o incentivo fiscal de (a) redução de base de cálculo de ICMS e (b) redução de alíquota de ICMS são grandezas negativas - decorrentes do exercício, pelo ente tributante, do poder de não tributar (a outra face do poder de tributar) - que, como tais, não poderiam logicamente ser tomadas como receita”. Ensinou que a pretensão implicaria “transformar incentivos fiscais negativos em crédito (positivo) oponível contra a União para efeito de dedução do IRPJ e da CSLL. Ou seja, de um benefício (concedido por estado federado) a impetrante quer fazer ainda outro benefício (a ser tirado da União).

Note-se que não decorre da natureza dos benefícios fiscais de crédito presumido, tampouco de isenção, redução de base de cálculo ou de alíquota e diferimento o direito a qualquer exclusão da sua expressão econômica da base de cálculo dos tributos federais sobre o lucro. Até a vigência da LC 160/2017, portanto, não haveria qualquer direito a ser reconhecido.

De qualquer modo, o STJ entendeu pelo direito dos contribuintes à exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSL:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. I – Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. II – O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. III – Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. IV – Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas. V – O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada. VI – Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados. VII – A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar. VIII – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas. IX – A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação. X – O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.). XI – Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados. XII – O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional. XIII – A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. XIV – Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços. XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal. XVI – Embargos de Divergência desprovidos. (STJ, 1ª Seção, Emb. Div em RESP 1517492/PR, nov/2017)

Cabe a este tributar observar o quanto decidido pelo STJ, o que faço nos seus estritos limites, restritos aos créditos presumidos de ICMS e tão somente até a LC 160/2017 que, por válida e aplicável, regula a matéria a contar da sua vigência. Quanto ao entendimento da 2ª Turma do STJ no sentido de que “A superveniência da LC n. 160/2017, que promoveu alteração no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, e passou a enquadrar o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, não tem o condão de alterar o entendimento desta Corte de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo” (STJ, 2ª T., AgInt no REsp 1802273/RS, mar/2021), deixo de aplicá-lo, porquanto não foi acompanhado do reconhecimento da inconstitucionalidade da legislação cuja aplicação foi dispensada no caso concreto, sendo certo, ainda, que não se trata de pronunciamento do tribunal no regime próprio dos recursos repetitivos.

Destaque-se que a requerente pode restituir ou compensar (art. 170-A c/c art. 74 da Lei 9.430/96) os tributos recolhidos a maior desde que limitados aos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda (art. 168, inciso II do CTN). Assim, o potencial indébito no caso concreto se deu entre 17/11/15 (demanda ajuizada em 17/11/20) e a entrada em vigor da LC 160/17.

2. Ônus sucumbenciais. Tendo em vista o provimento quase que integral do apelo da União, determino que as custas devem ser suportadas pela parte autora.

Dispositivo.

Ante o exposto, divergindo parcialmente do relator, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, em maior extensão, para limitar a procedência da pretensão autoral ao indébito de IRPJ e CSL decorrente do direito à exclusão do crédito presumido de ICMS do lucro real até a entrada em vigor da LC 160/17, respeitada a prescrição quinquenal relativa aos pagamentos realizados até 5 anos antes do ajuizamento da ação.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5015396-22.2020.4.04.7003/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5015396-22.2020.4.04.7003/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: GCA - DISTRIBUIDORA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MARCIO LUIZ BLAZIUS (OAB PR031478)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - MARINGÁ (IMPETRADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ICMS, BENEFÍCIOS FISCAIS, EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. REGIME DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DIFERENTE DOS DEMAIS BENEFÍCIOS FISCAIS. INDENIZAÇÃO DE HONORÁRIOS CONTRATUAIS. DESCABIMENTO.

1. Os créditos presumidos de ICMS não se equiparam nem confundem com lucro ou renda base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.

2. Os benefícios fiscais de isenção ou redução de base de cálculo de ICMS, seja pela fórmula que forem, não devem ser deduzidos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Não se aplica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto aos créditos presumidos de ICMS a essas hipóteses. Precedentes desta Corte.

3. O disposto no artigo 82, § 2º, do Código de Processo Civil, abarca somente os gastos decorrentes do processo, tais como custas, remuneração de peritos, pagamentos de diligências de oficiais de justiça, custeio de locomoção de testemunhas, dentre outras, não se entendendo como "despesa processual" os honorários advocatícios contratuais, uma vez que tratados em dispositivos distintos. Incabível a condenação do vencido ao pagamento de verba honorária indenizatória a esse título. Precedentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos os Desembargadores Federais LEANDRO PAULSEN e LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002770450v3 e do código CRC 08e43a10.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/02/2022 A 25/02/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5015396-22.2020.4.04.7003/PR

RELATOR: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: GCA - DISTRIBUIDORA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MARCIO LUIZ BLAZIUS (OAB PR031478)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 05/04/2022 08:01:06.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 23/03/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5015396-22.2020.4.04.7003/PR

RELATOR: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: GCA - DISTRIBUIDORA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MARCIO LUIZ BLAZIUS (OAB PR031478)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Voto - GAB. 22 (Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA) - Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA.

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