Apelação/Remessa Necessária Nº 5076274-82.2021.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: ECONET EDITORA EMPRESARIAL LTDA - ME (IMPETRANTE)
ADVOGADO: Diogo Loureiro de Almeida (OAB PR042319)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
ECONET Editora Empresarial Ltda. impetrou mandado de segurança contra agente público da União (Receita Federal), postulando a declaração de não incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador (quota patronal, risco ambiental do trabalho - RAT e contribuições a terceiros) sobre pagamentos aos empregados nas seguintes hipóteses:
vale-transporte;
vale-alimentação;
assistência médica e odontológica;
auxílio-creche;
aviso prévio indenizado e seus reflexos;
primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente;
abono de férias usufruídas (terço constitucional);
abono de férias indenizadas (terço constitucional);
salário-maternidade; e,
abono assiduidade.
Postula, ainda, o reconhecimento do direito de excluir da base cálculo das contribuições previdenciárias a cargo do empregador (quota patronal, risco ambiental do trabalho - RAT e contribuições a terceiros) as seguintes hipóteses:
11. parcelas descontadas dos empregados a título de imposto de renda; e
12. parcelas descontadas dos empregados a título de contribuição previdenciária.
Rejeita natureza salarial de tais verbas, argumentando que não integram o conceito de remuneração que forma a base de cálculo das contribuições de que reclama. Requereu compensação do que pagou.
Sobreveio sentença de parcial procedência, no que se refere ao vale-transporte (1, acima), ao auxílio-creche (4, acima - parcial), aviso prévio indenizado (5, acima - parcial), aos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente (6, acima), ao salário-maternidade (9, acima) e ao abono assiduidade (10, acima), para que sobre essas verbas não sejam exigidas a cota patronal das contribuições previdenciárias e as contribuições destinadas a terceiros e RAT. Impôs prescrição do direito de compensar o que recolhido mais de cinco anos antes do ajuizamento do processo na origem, e sucumbência. Custas pela impetrada. Sentença submetida à remessa necessária.
A impetrante interpôs recurso alegando omissão da sentença na parte dispositiva, ao deixar de declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional deferidos na fundamentação; postula a declaração do reconhecimento do interesse em agir quanto ao pedido de afastamento da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a empregados a título de assistência médica e odontológica; a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-alimentação, sobre os reflexos do aviso prévio indenizado, e sobre os valores descontados dos empregados a título de imposto de renda e contribuição previdenciária; e a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos a maior.
Com contrarrazões, veio o recurso a esta Corte.
VOTO
EXAME DE ADMISSIBILIDADE
O recurso foi interposto por parte legítima, é tempestivo, guarda pertinência com a decisão recorrida e foram recolhidas as despesas.
Prescrição
Tratando-se de processo ajuizado após a vigência da LC 118/2005 (9jun.2005), o prazo de prescrição é de cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, conforme a tese 4 em repercussão geral estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.
MÉRITO DO RECURSO
VALE-TRANSPORTE
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o vale-transporte, ainda que pago em dinheiro, não integra o salário de contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária:
[…] 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. […]
(STF, Pleno, RE 478410, rel. Eros Grau, DJe 14maio2010).
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STF:
[…] 3. Não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte, ainda que pago em dinheiro, conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento em 10-03-2010). […]
(TRF4, Segunda Turma, 50584236420204047000, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 14out.2021)
[…] 9. Não incide de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, face ao caráter não salarial do benefício.[…]
(TRF4, Primeira Turma, 50062083220164047104, rel. Roger Raupp Rios, j. 5mar.2018)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO
Observada a limitação do objeto decorrente da falta de interesse processual pela edição pela Receita Federal do Brasil da Resolução COSIT 35/2019, a contribuição previdenciária incide sobre auxílio-alimentação e congêneres quando o pagamento se der em pecúnia (dinheiro), como decorre da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
[...] II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o auxílio-alimentação, quando pago habitualmente e em pecúnia, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.
(STJ, Primeira Seção, AgInt nos EREsp 1446149/CE, rel. Regina Helena Costa, j. 11out.2017, DJe 19out.2017)
No mesmo sentido tem julgado este TRF4:
[...] 9. O auxílio-alimentação, quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT, não se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. No entanto, pago habitualmente e em pecúnia, nos termos do Tema 20 do STF, há a incidência da contribuição.[...]
(TRF4, Primeira Turma, 5010687-37.2018.4.04.7200, rel. Roger Raupp Rios, 14mar.2018)
O pagamento de auxílio-alimentação a empregados mediante "tíquetes" ou semelhantes integra a base de cálculo da contribuição previdenciária até 10nov.2017. A partir da vigência da L 13.467/2017 o auxílio-alimentação não pode ser pago em pecúnia. Sendo pago por meio de tíquetes ou vale-alimentação, não ficará sujeito à incidência da contribuição previdenciária:
[...] 2. A partir de 11 de novembro de 2017 não incide a contribuição previdenciária sobre o auxílio alimentação pago com tícket ou vale alimentação.
(TRF4, Primeira Turma, 5013900-51.2017.4.04.7200, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 19jun.2019)
[...] 5. O auxílio alimentação pago em pecúnia, antes da Lei 13.467/17, ficava sujeito à contribuição previdenciária, porquanto ganho habitual do empregado. Depois da Lei 13.467/17, o auxílio alimentação não pode ser pago em pecúnia. Sendo pago por meio de ticket ou vale-alimentação, não ficará sujeito à incidência da contribuição previdenciária. [...]
(TRF4, Primeira Turma, 5006525-90.2017.4.04.7105, rel. Francisco Donizete Gomes, 27set.2019)
Deve ser reformada a sentença para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação, quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT; e a inexigibilidade da referida contribuição sobre o auxílio-alimentação pago mediante tíquetes ou vale-alimentação a partir da vigência da L 13.467/2017.
ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA
Não há interesse processual quanto ao pedido de afastar contribuição previdenciária sobre os valores de assistência médica e odontológica pagos pelo empregador aos empregados, posto que as parcelas são excluídas de exação conforme o disposto na al. "q" do § 9º do art. 28 da L 8.212/1991.
Neste sentido tem julgado o Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
1. Não há interesse de agir quanto às verbas expressamente excluídas do salário de contribuição pela própria legislação, arroladas no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991. [...]
(TRF4, Primeira Turma, 5046251-90.2020.4.04.7000, rel. Leandro Paulsen, 7dez.2021)
[...]3. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-educação e despesas com a saúde dos funcionários, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91). [...]
(TRF4, Segunda Turma, 5014278-87.2020.4.04.7107, rel. Rômulo Pizzolatti, 17.ago2021)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
AUXÍLIO-CRECHE
A alínea "s" do §9º do art. 28 da L 8.212/1991, exclui da base cálculo da contribuição previdenciária patronal:
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
O Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a tese 338 de recursos repetitivos sobre o tema:
Tese 338. O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ.
A EC 53/2006 não revogou o § 9º do art. 28 da L 8.212/1991:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. SAT/RAT. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE AO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ABONO DE FALTAS POR ATESTADO MÉDICO. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. AUXÍLIO-CRECHE.
1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, terço constitucional de férias gozadas e aviso-prévio indenizado.
3. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial.
4. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade, décimo-terceiro salário, abono de faltas por atestado médico, horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno.
5. É indevida a contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche pago ao trabalhador até seu dependente completar seis (6) anos de idade, observada a garantia prevista na legislação ordinária, ainda que a Constituição preveja a assistência em creches e pré-escolas minimamente até os cinco (5) anos de idade.
(TRF4, Segunda Turma, 50076905020184047102, rel. Rômulo Pizzolatti, 2out.2019)
A jurisprudência vem afastando o cômputo de contribuição social tendo como base de cálculo pagamentos a título de auxílio-creche:
[…] 5. O auxílio-creche é um benefício trabalhista de caráter explicitamente indenizatório, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.[…]
(TRF4, Primeira Turma, AC 50297066720194047100, rel. Roger Raupp Rios, j. 1ºjun.2020)
Assim é dever do Estado garantir a educação infantil e a pré-escola, às crianças de até o limite máximo de 6 anos de idade, nos termos da al. s do § 9º do art. 28 da L 8.212/1991.
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Aviso prévio indenizado
O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese 478 de recursos repetitivos (REsp 1230957) sobre o tema:
Tese 478. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
A matéria não foi admitida ao regime de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal (ARE 745901, tema 759).
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do Superior Tribunal de Justiça:
[…] 5. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.[…]
(TRF4, Primeira Turma, AC 50600486520174049999, rel. Marcelo De Nardi, j. 10nov.2021)
[…] 3. Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as importâncias pagas a título de aviso prévio indenizado.[…]
(TRF4, Segunda Turma, 50082835620214047205, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 7dez.2021)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO NA GRATIFICAÇÃO NATALINA E NAS FÉRIAS PROPORCIONAIS
No REsp 1.066.682, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que incide contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina. Em razão disso, as duas Turmas que compõem a Primeira Seção daquele Órgão têm decidido que incide contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina proporcional calculada sobre o aviso prévio indenizado (REsp 1.657.426, AgInt no REsp 1.641.709, REsp 1.529.155). Vejam-se ementas da jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. "A orientação das Turmas que integram a 1ª Seção do STJ é de que incide Contribuição Previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes: AgRg no REsp. 1.541.803/AL, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 21.6.2016; AgRg no REsp. 1.569.576/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 1.3.2016" (REsp 1.657.426/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017).
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1638528 / AL, rel. Og Fernandes, 5set.2017)
No mesmo sentido resolveu este Tribunal:
[...]2.3 Contribuição previdenciária sobre as férias e o Décimo terceiro salário proporcionais ao aviso prévio indenizado
A questão foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 688 - É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.
Assim, o décimo-terceiro salário fica sujeito à contribuição previdenciária patronal sobre a folha de salários, ‘inclusive o pago (de forma indenizada e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho’ (REsp 1813002/SC), o que abrange a parcela proporcional ao aviso prévio indenizado, como têm entendido as duas Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ (RESP 1.657.426, AgInt no RESP 1.641.709, RESP 1.529.155).
O mesmo raciocínio se aplica às férias proporcionais ao aviso prévio indenizado, pois possui caráter remuneratório e incide contribuição previdenciária.
(TRF4, Segunda Turma, 5000242-15.2021.4.04.7201, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 16nov.2021)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente
Quanto aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese 738 em recursos repetitivos (REsp 1230957):
Tese 738. Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região segue a orientação do Superior Tribunal de Justiça (TRF4, Primeira Turma, 5042732-10.2020.4.04.7000, rel. Marcelo De Nardi, 10nov.2021; TRF4, Segunda Turma, 5004717-29.2017.4.04.7209, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 14dez.2021; Segunda Turma, 5001357-68.2021.4.04.7105, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 7dez.2021).
Deve ser mantida a sentença no ponto.
ABONO DE FÉRIAS INDENIZADAS (TERÇO CONSTITUCIONAL)
Não há interesse processual quanto ao pedido de afastar contribuição previdenciária sobre o abono de férias indenizadas (terço constitucional), posto que a parcela é excluída de exação conforme o disposto no § 9º do art. 28 da L 8.212/1991.
Neste sentido tem julgado o Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
1. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas e as férias proporcionais com os seus respectivos terços constitucionais; o abono pecuniário; a licença-prêmio indenizada; o auxílio-educação; a participação nos lucros e resultados da empresa; o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho; o auxílio-quilometragem e o auxílio-creche, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212, de 1991). [...]
(TRF4, Segunda Turma, 5001248-51.2016.4.04.7001, rel. Rômulo Pizzolatti, 12dez.2017)
[...]2. Não há interesse processual quanto ao pedido de afastar contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas e abono de férias indenizadas (terço constitucional), posto que as parcelas são excluídas de exação conforme o disposto no § 9º do art. 28 da L 8.212/1991. Precedentes. [...]
(TRF4, Primeira Turma, 5014555-03.2020.4.04.7108, rel. Marcelo De Nardi, 25mai.2022)
Deve ser reformada a sentença para reconhecer a falta de interesse de agir quanto ao pedido de afastar contribuição previdenciária sobre o abono de férias indenizadas (terço constitucional).
salário-maternidade
O Supremo Tribunal Federal fixou a tese 72 de repercussão geral (RE 576967, 4ago.2020) sobre o tema:
Tese 72. É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade.
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Abono Assiduidade
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça indica não incidir contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade quando convertido em pecúnia, pois a verba tem natureza de indenização:
[...] 4. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ. [...]
(STJ, Segunda Turma, REsp 1660784/RS, rel. Herman Benjamin, DJe 20jun.2017)
[...] I. Na esteira do entendimento firmado nesta Corte, "o abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito" (REsp 749.467/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 27/03/2006). Desta feita, não sendo reconhecida a natureza salarial do abono-assiduidade, convertido em pecúnia, não há de se cogitar de incidência de contribuição previdenciária sob a aludida parcela. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 464.314/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2014; REsp 712.185/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/09/2009. [...]
(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1545369/SC, rel. Assusete Magalhães, DJe 24fev.2016)
O Tribunal Regional Federal da Quarta Região mantém jurisprudência no mesmo sentido:
[…] 3. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado; abono assiduidade; ausências permitidas; auxílio funeral.[…]
(TRF4, Primeira Turma, AC 50083675720164047003, rel. Marcelo De Nardi, j. 10nov.2021)
[…] 3. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e sobre o abono único, pois as verbas constituem premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.[…]
(TRF4, Segunda Turma, 50042424620214047205, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 14out.2021)
Assente na jurisprudência que o abono-assiduidade convertido em pecúnia detém natureza de indenização, não pode constar na base de cálculo da contribuição previdenciária.
Deve ser mantida a sentença no ponto.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IMPOSTO DE RENDA descontados dos empregados
A contribuição previdenciária e o imposto de renda incidem sobre o salário. Recebendo o empregado o salário, incidem as contribuições previdenciária e de terceiros e o imposto de renda, devendo o empregador retê-los imediatamente e providenciar o recolhimento. Os ditos tributos são ônus do empregado, e o empregador o substitui para as finalidades de apuração e recolhimento. Em descrição lógica, o salário "bruto" entra no patrimônio do empregado, e depois disso o empregador remove o que está tributariamente obrigado a reter e recolher.
Não há preceito legal a autorizar que a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal seja calculada sobre o valor líquido dos salários, isto é, salários após o desconto das contribuições sociais e do imposto de renda de responsabilidade tributária dos empregados. Também não há no sistema tributário nacional o impedimento de incidência de tributo sobre tributo, ressalvadas algumas exceções.
Em julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF, Tribunal Pleno, RE 212209/RS, rel. Nelson Jobim, j. 23jun.1999 pub. 14fev.2003) assim votou o Min. Ilmar Galvão:
[…] não é a primeira vez que essa questão é discutida no Supremo Tribunal Federal. Ja tive ocasião de relatar casos análogos, não só aqui mas também no STJ. Esse, alias, não poderia ser um assunto novo, se o DL nº 406 está em vigor há trinta anos. Não seria somente agora que o fenômeno da superposição do próprio ICMS haveria de ser identificado.
Vale dizer que, se a tese ora exposta neste recurso viesse a prevalecer, teríamos, a partir de agora, na prática, um novo imposto. Trinta anos de erro no cálculo do tributo.
Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou do outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 2° do art. 155 da Constituição, onde está disposto que o ICMS não compreenderá, em sua base de calculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.[…]
No mesmo sentido já resolveu este Tribunal:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DAS PARCELAS RELATIVAS AO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE E DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARTE DO EMPREGADO.
A jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que somente devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador parcelas expressamente mencionadas no artigo 28, parágrafo 9º, da lei 8.212/91, ou parcelas revestidas de caráter indenizatório ou previdenciário, que evidentemente não se caracterizam como remuneração ou rendimento do trabalho." (AMS 0003283-50.2006.4.01.3300 / BA, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, Rel. conv. Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas, Sétima Turma, e-DJF1 p. 423 de 236/06/2009).
(TRF4, Segunda Turma, 5012009-39.2019.4.04.7001, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 13dez.2019)
Assim, não tem o contribuinte empregador o direito de excluir a contribuição previdenciária e o imposto de renda que desconta de seus empregados, da base de cálculo da contribuição previdenciária a seu cargo (quota patronal, risco ambiental do trabalho - RAT e contribuições a terceiros).
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Contribuição ao SAT-RAT E TERCEIROS
Aplica-se igual raciocínio das contribuições previdenciárias às contribuições sociais decorrentes dos Riscos Ambientais do Trabalho (SAT/RAT) e contribuições de terceiros, na medida em que têm como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a teor da al. a do inc. I do art. 195 da Constituição e dos incs. I e II do art. 22 da L 8.212/1991.
Neste sentido, a jurisprudência deste Tribunal:
[...] 2. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
(TRF4, Segunda Turma, 5012722-47.2020.4.04.7205, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 27abr.2021)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Compensação
A compensação é pedido sucessivo em relação ao de afastamento de exigência de tributo. Sua análise em abstrato é cabível neste momento, mas a especificação dos critérios não pode ser exaurida neste voto, considerando que o direito de compensar se submete à legislação vigente à época do encontro de contas, conforme resolveu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1164452/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos: [A] lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. (STJ, Primeira Seção, REsp 1164452/MG, rel. Teori Albino Zavascki, j. 25ago.2010).
O direito de compensar se tornará eficaz a partir do trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A do CTN), aplicando-se na atualização dos valores a compensar a variação da taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 89 da L 8.212/1991, e do § 4° do art. 39 da L 9.250/1995, conforme a pertinência estabelecida em função da espécie do indébito, índice que já engloba juros e correção monetária. Incidirá a atualização até a compensação. A hipótese de compensar o indébito antes do trânsito em julgado contraria previsão legal expressa no art 170-A do CTN e no art. 74 da L 9.430/1996, além de precedentes deste TRF4 (TRF4, Primeira Turma, 5012578-59.2018.4.04.7200, rel. Roger Raupp Rios, 11dez.2019; TRF4, Segunda Turma, 5013863-84.2018.4.04.7201, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 11dez.2019).
É de ser observado que o direito de compensação abrange os valores destinados ao SAT-RAT e terceiros, a teor da jurisprudência do STJ (Segunda Turma, REsp 1.498.234, rel. Og Fernandes, 06mar.2015; Segunda Turma, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.516.254/SC, rel. Herman Benjamin, 19abr.2017) e deste Tribunal:
[...] 4. O indébito referente às contribuições de terceiros, destinadas a outras entidades e fundos, pode ser compensado com débitos vincendos da mesma espécie, afastadas as restrições do art. 47 da IN RFB nº 900/08 e art. 59 da IN RFB nº 1.300/12. Precedente do STJ. Orientação seguida pela União (Nota PGFN/CRJ/Nº 1.245/2016).
(TRF4, Segunda Turma, 5003663-56.2016.404.7114, rel. Luiz Carlos Canalli, 19jun.2017)
Tratando-se, no processo em causa, de compensação das contribuições previdenciárias, sociais e devidas a terceiros mencionadas no caput do art. 89 da L 8.212/91, a atualização monetária deverá observar o §4º do referido artigo, segundo o qual a taxa SELIC deverá ser aplicada a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido. Deve ser reformada a sentença no ponto.
Sucumbência
A União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, por força do inc. I do art. 4º da L 9.289/1996, impondo-se-lhe, porém, o reembolso do que a esse título foi adiantado pela parte adversa (parágrafo único do art. 4º da L 9.289/1996).
No presente processo, a União deverá ressarcir metade das custas antecipadas.
Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009).
PREQUESTIONAMENTO
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
Conclusão
Deve a sentença ser reformada para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação, quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT, e a inexigibilidade da referida contribuição sobre o auxílio-alimentação pago mediante tíquetes ou vale-alimentação a partir da vigência da L 13.467/2017; para excluir o julgamento quanto à inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o abono de férias indenizadas (terço constitucional) e para reconhecer a falta de interesse de agir quanto a este pedido; para que a taxa SELIC seja aplicada aos valores devidos conforme o § 4º do art. 89 da L 8.212/1991; e para alterar a distribuição dos ônus da sucumbência.
Dispositivo. Pelo exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte impetrante, e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003414472v24 e do código CRC b530ac58.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO DE NARDI
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5076274-82.2021.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: ECONET EDITORA EMPRESARIAL LTDA - ME (IMPETRANTE)
ADVOGADO: Diogo Loureiro de Almeida (OAB PR042319)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR, BASE DE CÁLCULO. TRIBUTOS. INCLUSÃO.
1. Não incide contribuição previdenciária (patronal e RAT) nem as contribuições destinadas aos terceiros sobre o vale-transporte, mesmo quando pago em pecúnia. Precedentes.
2. Não incide contribuição previdenciária (patronal e RAT) nem as contribuições destinadas aos terceiros sobre o sobre o auxílio-alimentação pago in natura, ou quando pago mediante tíquetes ou vale-alimentação a partir da vigência da Lei 13.467/2017. Legítima a incidência das contribuições sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.
3. Não há interesse processual quanto ao pedido de afastar contribuição previdenciária sobre os valores de assistência médica e odontológica pagos pelo empregador aos empregados, posto que as parcelas são excluídas de exação conforme o disposto na al. "q" do § 9º do art. 28 da L 8.212/1991.
4. Não incide contribuição previdenciária (patronal e RAT) nem as contribuições destinadas aos terceiros sobre o auxílio-creche pago ao trabalhador até seu dependente completar seis (6) anos de idade, observada a garantia prevista na legislação ordinária, ainda que a Constituição preveja a assistência em creches e pré-escolas minimamente até os cinco (5) anos de idade. Precedentes.
5. Não incide contribuição previdenciária (quota patronal e RAT) e contribuições destinadas aos terceiros sobre o aviso prévio indenizado. Incide, no entanto, sobre seus reflexos na gratificação natalina e nas férias. Precedentes.
6. Não incide contribuição previdenciária (quota patronal e RAT) e contribuições destinadas aos terceiros sobre os primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente. Precedentes.
7. Não há interesse processual quanto ao pedido de afastar contribuição previdenciária sobre o abono de férias indenizadas (terço constitucional), posto que a parcela é excluída de exação conforme o disposto no § 9º do art. 28 da L 8.212/1991.
8. Não incide contribuição previdenciária (quota patronal e RAT) e contribuições destinadas aos terceiros sobre o salário-maternidade. Tema 72-STF.
9. Não incide contribuição previdenciária (quota patronal e RAT) e contribuições destinadas aos terceiros sobre o abono assiduidade. Precedentes.
10. A base de cálculo da contribuição social a cargo do empregador, incluindo parcela patronal, SAT-RAT e contribuições a terceiros, inclui as parcelas de remuneração dos empregados retidas a título de contribuição previdenciária e imposto de renda, por constituírem ônus suportados pelo próprio empregado. Não há razão para exclusão da base de cálculo das exações previstas nos incisos I e II do artigo 22, da Lei 8.212/1991, nem das contribuições destinadas aos terceiros. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte impetrante, e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de agosto de 2022.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003414473v5 e do código CRC 4dc49426.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 25/8/2022, às 15:55:56
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 24/08/2022
Apelação/Remessa Necessária Nº 5076274-82.2021.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: ECONET EDITORA EMPRESARIAL LTDA - ME (IMPETRANTE)
ADVOGADO: Diogo Loureiro de Almeida (OAB PR042319)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 24/08/2022, na sequência 150, disponibilizada no DE de 15/08/2022.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE, E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 14/10/2022 00:17:00.