Apelação/Remessa Necessária Nº 5017218-51.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: CENTRO DE QUIMIOTERAPIA ONCOCLINICAS S/A (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ALOISIO AUGUSTO MAZEU MARTINS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Centro de Quimioterapia Oncoclínicas S/A impetrou mandado de segurança contra agente público da União (Receita Federal), postulando a declaração de não incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador (quota patronal, risco ambiental do trabalho - RAT e contribuições a terceiros) sobre pagamentos aos empregados nas seguintes hipóteses:
primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente;
abono de férias usufruídas (terço constitucional);
aviso prévio indenizado;
gratificação natalina (décimo terceiro salário) proporcional sobre o aviso prévio indenizado;
férias proporcionais sobre o aviso prévio indenizado;
férias usufruídas;
salário-maternidade;
adicional de horas extras;
adicional noturno;
adicional de periculosidade;
adicional de insalubridade;
adicional de transferência;
abono de faltas por atestados médicos;
gratificação natalina (décimo terceiro salário); e,
salário-família.
Rejeita natureza salarial a tais verbas, reputando-as indenização, e portanto não sujeitas à contribuição social por não integrarem os eventuais proventos. Requereu repetição do que pagou. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 200.000,00.
Sobreveio sentença de parcial procedência no que se refere aos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente (1, acima) e ao abono de férias usufruídas (terço constitucional - 2, acima), para que sobre essas verbas não sejam exigidas a cota patronal das contribuições previdenciárias e as contribuições destinadas a terceiros e RAT. Homologou o reconhecimento da procedência do pedido sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado (3, acima). Impôs prescrição do direito de repetir o que recolhido mais de cinco anos antes do ajuizamento do processo na origem, e sucumbência. Extinguiu o processo sem julgamento do mérito quanto ao salário-família por ausência de interesse processual. Sentença submetida à remessa necessária.
A União interpôs apelação sustentando a natureza de remuneração dos pagamentos a empregados nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença e do abono de férias usufruídas (terço constitucional). Postula a incidência da contribuição sobre terceiros e RAT em relação às verbas requeridas. Requer que a compensação das contribuições previdenciárias se dê apenas com tributos da mesma espécie, e não com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
A impetrante interpôs recurso postulando a legitimidade passiva dos terceiros e a não incidência das contribuições previdenciárias relativas à gratificação natalina (décimo terceiro salário) proporcional sobre o aviso prévio indenizado, às férias proporcionais sobre o aviso prévio indenizado, às férias usufruídas, ao salário-maternidade, aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência, ao abono de faltas por atestados médicos, à gratificação natalina (décimo terceiro salário) e ao salário-família.
Com contrarrazões, veio o processo a esta Corte. O Ministério Público Federal perante esta Corte manifestou-se pelo parcial provimento à apelação da parte autora e pelo desprovimento à apelação da União e à remessa necessária.
VOTO
PreliminarES
1. Em relação à impossibilidade de a compensação ocorrer com outras espécies de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, não deve ser conhecida a apelação da União, posto que há decisão do Juízo de origem acolhendo o pedido. Ausente, portanto, o interesse recursal.
2. Não há interesse processual quanto ao pedido de afastamento da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-família (benefício previdenciário - art. 9º da L 4.266/1963), posto que a parcela é excluída de exação conforme o disposto na al. "a" do § 9º do art. 28 da L 8.212/1991 (TRF4, Primeira Turma, 5005415-96.2016.4.04.7200, rel. Roger Raupp Rios, 5out.2017; TRF4, Segunda Turma, 5005856-28.2017.4.04.7108, rel. Alcides Vettorazzi, 19jun.2018). Ademais, a análise das GPS de competências de janeiro a junho de 2016 (ev1-OUT13 na origem) não indica que a contribuição sobre o salário-família foi recolhida, sem destaque nos relatórios de folha de pagamento (ev1-OUT15, 17, 19, 20, 21 e 22 na origem).
3. As entidades indicadas como destinatários das rendas de contribuições sociais a cargo dos empregadores não são legitimados a integrar o polo passivo de processo que discute a exigência dos tributos, pois são apenas destinatários dos valores arrecadados, cabendo à União sua administração da atividade de tributação.
Prescrição
Tratando-se de processo ajuizado após a vigência da LC 118/2005 (9jun.2005), o prazo de prescrição é de cinco anos, e é interrompido pelo ajuizamento da ação, conforme a tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, tema 4, no julgamento do RE 566.621 segundo o rito dos recursos repetitivos de recurso extraordinário (repercussão geral).
Primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente
Em relação aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957 no regime dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:
Tema 738. Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:
[...] 4. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária.
5. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. [...]
(TRF4, Primeira Turma, 5076840-95.2016.404.7100, rel. Amaury Chaves de Athayde, 23jun.2017)
[...] 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. [...]
(TRF4, Segunda Turma, 5004280-40.2016.404.7203, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 19jul.2017)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Abono de férias (terço constitucional)
Em relação ao abono de férias, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.230.957 no regime dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:
Tema 479. A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
A interação do preceito do tema 479 do STJ com o que resolveu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 20 em recursos repetitivos1 (A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998) é harmoniosa, especialmente considerando que o STJ expressou a tese de que o adicional de férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado. Apesar de se registrar precedente do STF (ARE 1.048.172), vige a tese do mencionado tema 479 do STJ, considerando seu efeito cogente nos termos do inc. III do art. 927 do CPC.
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação cogente do STJ:
[...] Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, eis que referida verba detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. [...]
(TRF4, Primeira Turma, 5000416-79.2016.404.7110, rel. Jorge Antonio Maurique, 12dez.2016)
[...] Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. [...]
(TRF4, Segunda Turma, 5043167-23.2016.404.7000, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 28jun.2017)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Aviso prévio indenizado
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957 no regime dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese sobre o assunto:
Tema 478. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
A matéria não foi admitida ao regime de recursos repetitivos perante o Supremo Tribunal Federal (ARE 745901, tema 759).
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:
[...] O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, anteriores à concessão do auxílio-doença, no terço constitucional de férias usufruídas e no aviso prévio indenizado.
(TRF4, Primeira Turma, 5069934-26.2015.404.7100, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 26maio2017)
[...] 1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. [...]
(TRF4, Segunda Turma, 5014020-16.2016.404.7205, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 19jul.2017)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
GRATIFICAÇÃO NATALINA PROPORCIONAL SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO
No REsp 1.066.682, o STJ decidiu que incide contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina. Em razão disso, as duas Turmas que compõem a 1ª Seção daquele Órgão têm decidido que incide contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina proporcional calculada sobre o aviso prévio indenizado (REsp 1.657.426, AgInt no REsp 1.641.709, REsp 1.529.155). Vejam-se ementas da jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. "A orientação das Turmas que integram a 1ª Seção do STJ é de que incide Contribuição Previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes: AgRg no REsp. 1.541.803/AL, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 21.6.2016; AgRg no REsp. 1.569.576/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 1.3.2016" (REsp 1.657.426/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017).
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1638528 / AL, rel. Og Fernandes, 5set.2017)
No mesmo sentido resolveu este Tribunal:
[...] A decisão agravada, por outro lado, também afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado. No RESP 1.066.682, o STJ decidiu que a contribuição previdenciária recai sobre o 13º salário. Por conta disso, as duas Turmas que compõem a 1ª Seção tem entendido que incide a contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado (RESP 1.657.426, AgInt no RESP 1.641.709, RESP 1.529.155). Assim, nos termos do art. 927, III, art. 995, parágrafo único, e 1019, I, do CPC, defiro de forma parcial o pedido de antecipação de tutela recursal, a fim de suspender a eficácia da decisão que afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º proporcional ao aviso prévio indenizado. Comunique-se ao juízo da causa. Intimem-se, sendo a parte agravada para responder, em 15 dias (art. 1.019, II, do CPC).
(TRF4, Primeira Turma, 5048321-36.2017.404.0000, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 5set.2017)
Assim, incide contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário) proporcional sobre o aviso prévio indenizado.
FÉRIAS PROPORCIONAIS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Da mesma forma, as férias proporcionais ao aviso prévio indenizado e demais acessórios não perdem a sua natureza remuneratória e, portanto, continuam sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, conforme precedente do STJ (REsp 1665817, rel. Francisco Falcão, 5maio2017) e deste Tribunal (TRF4, Primeira Turma, 5010914-51.2013.4.04.7205, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 5out.2017).
Assim, incide contribuição previdenciária sobre as férias proporcionais sobre o aviso prévio indenizado.
Férias USUFRUÍDAS
A natureza salarial de determinado pagamento não está adstrita à disponibilidade do empregado. Assim, sobre a remuneração de férias usufruídas incide a contribuição previdenciária. Neste sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
[...] É pacífico no STJ o entendimento de que incide a exação sobre as férias gozadas (AgInt no REsp. 1.585.720/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma DJe 17/8/2016 e AgInt no REsp 1.613.520/CE, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 30/3/2017). [...]
(STJ, Segunda Turma, REsp 1658673/PR, rel. Herman Benjamin, 27jun.2017)
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:
[...] Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo. Sobre a remuneração de férias gozadas incide, portanto, a contribuição previdenciária. [...]
(TRF4, Primeira Turma, Apelação/Remessa Necessária 5000923-58.2016.404.7201, rel Amaury Chaves de Athayde, 05maio2017)
[...] A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou orientação no sentido de que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. [...]
(TRF4, Primeira Turma, 5004167-92.2016.404.7104, rel. Roger Raupp Rios, 10ago.2017)
[...] O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea “d”, da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. [...]
(TRF4, Segunda Turma, Apelação/Remessa Necessária 5024862-55.2016.404.7108, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 28jun.2017)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
salário-maternidade
Em relação às contribuições sociais sobre pagamentos relativos a salário-maternidade, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957 no regime de recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:
Tema 739. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:
[...] O salário-maternidade, nos termos do julgamento do REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, têm natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.
(TRF4, Primeira Turma, 5004167-92.2016.404.7104, rel. Roger Raupp Rios, 10ago.2017)
[...] As verbas pagas a título de salário-maternidade também possuem caráter salarial, não elidido pelo fato de competir à autarquia previdenciária (INSS) o seu pagamento. À prestação alcançada à gestante subjaz direito originalmente trabalhista e obrigação própria do empregador, o qual não se exime de recolher contribuições previdenciárias em razão da transferência do encargo remuneratório à seguridade social. Intelecção dos artigos 7º, XVIII e XIX, da CF e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91. [...]
(TRF4, Segunda Turma, AC 5016808-06.2016.404.7107, rel. Sebastião Ogê Muniz, 9ago.2017)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
HORAS EXTRAS E ADICIONAL, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do 1.358.281/SP no regime de recursos repetitivos, fixou as seguintes teses:
Tema 687. As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
Tema 688. O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
Tema 689. O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
A matéria relativa à contribuição previdenciária sobre os serviços extraordinários e o adicional noturno está submetida a recursos repetitivos também perante o Supremo Tribunal Federal, RE 593068, tema 163, sem ordem de suspensão de processos ou julgamento até o momento.
A jurisprudência deste TRF4 tem seguido a tese estabelecida pelo STJ:
[...] 7. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.
(TRF4, Segunda Turma, Apelação/Remessa Necessária 5025212-43.2016.404.7108, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 28jun.2017)
[...] 3. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade e adicional sobre horas de sobreaviso. 4. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária. [...]
(TRF4, Primeira Turma, Apelação/Remessa Necessária 5001867-57.2016.404.7105, rel. Jorge Antonio Maurique, 23jun.2017)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A matéria relativa à contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade está submetida a recursos repetitivos perante o Supremo Tribunal Federal, RE 593068, tema 163, sem ordem de suspensão de processos ou julgamento até o momento.
Em relação à referida verba, a Constituição lhe atribui natureza salarial ao equipará-la à remuneração:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; [...]
Esse adicional constitui parcela que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, tem natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.
Nesse mesmo sentido, colacionam-se recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
[...] 3. A orientação desta Corte é firme no sentido de que o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. [...]
(STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1.652.746/RS, rel. Benedito Gonçalves, DJe 29maio2017).
[...] 1. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no AREsp 69.958/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 20.6.2012; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 2.12.2009).
2. O STJ, em casos análogos, firmou o entendimento de que o adicional de transferência possui natureza salarial, conforme firme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, pois, da leitura do § 3º do art. 463 da CLT extrai-se que a transferência do empregado é direito do empregador, sendo que do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência (REsp 1.217.238/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 3.2.2011; AgRg no REsp 1.432.886/RS, 2ª Turma, Rel. Min. OG Fernandes, DJe de 11.4.2014).
3. A Segunda Turma do STJ firmou o entendimento no sentido da legalidade da exigência de contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de: (a) horas-extras; (b) adicional noturno; (c) adicional de periculosidade; (d) adicional de insalubridade, e (e) valores pagos a título de transferência.
4. Recurso Especial não provido.
(STJ, 2ª Turma, REsp 1643671/RS, Rel. Herman Benjamin, DJe 19abr.2017)
[...] 7. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.
(TRF4, Segunda Turma, Apelação/Remessa Necessária 5025212-43.2016.404.7108, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 28jun.2017)
[...] 3. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade e adicional sobre horas de sobreaviso. [...]
(TRF4, Primeira Turma, Apelação/Remessa Necessária 5001867-57.2016.404.7105, rel. Jorge Antonio Maurique, 23jun.2017)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA
Em relação ao adicional de transferência, é reconhecida sua natureza salarial, e, portanto, a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o referido pagamento, conforme demonstra julgado do Superior Tribunal de Justiça:
[...] 1. "Nos termos da jurisprudência dominante do STJ, incide contribuição previdenciária sobre os adicionais de insalubridade e de transferência, dada a natureza remuneratória de tais rubricas" (AgRg no AREsp 759.351/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8/6/2016).
(STJ, Segunda Turma, REsp 1603394/SC, rel. Og Fernandes, 24mar.2017)
No mesmo sentido tem julgado este TRF4:
[...] 9. Consoante restou decidido no REsp 1.217.238/MG, Rel. Min. Mauro Campbell, julgado em 7.12.2010, o adicional de transferência do empregado, previsto no art. 469, § 3º, da CLT possui natureza salarial. [...]
(TRF4, Primeira Turma, Apelação/Remessa Necessária 5024191-47.2016.404.7200, Rel. Jorge Antonio Maurique, 1ºjun.2017)
[...] 1. A orientação atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer o caráter salarial ao adicional de transferência de 25% previsto no §3º do art. 469 da CLT. [...]
(TRF4, Segunda Turma, AC 5019192-51.2016.404.7200, Rel. Luiz Carlos Canalli, 19jun.2017)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
abono de Faltas por ATESTADOS MÉDICOS
Sobre o tema, dispõe o D 27.048/1949 (regulamentação da L 605/1949):
Art. 11. Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho. [...]
Art. 12. Constituem motivos justificados: [...]
f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.
§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago.
Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.
Neste sentido o precedente do Superior Tribunal de Justiça:
[...] 1. É firme a orientação das Turmas que integram a 1a. Seção do Superior Tribunal de Justiça quanto à incidência de Contribuição Previdenciária sobre os valores pagos a título de faltas justificadas pela apresentação de atestados médicos. Precedentes: AgInt no REsp. 1.562.471/PR, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 3.2.2017; AgRg no REsp. 1.500.561/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 6.11.2015; e AgRg nos EDcl no REsp. 1.514.882/RS, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 1.3.2016. [...]
(STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1600346, rel. Napoleão Nunes Maria Filho, DJe 04maio2017)
Dispõe a jurisprudência deste Tribunal:
[...] 4. Se o afastamento foi abonado por atestado médico, o contrato de trabalho se manteve íntegro, assim como a obrigação de pagamento de salário por parte do empregador, justificando assim a incidência da contribuição previdenciária. [...]
(TRF4, Primeira Turma, AC 5021993-56.2015.404.7108, rel. Amaury Chaves de Athayde, 06dez.2016)
[...] 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, bonificações, gratificação por função, adicionais de horas extras e noturno, salário-maternidade, e a título de abono de faltas por atestado médico.
(TRF4, Segunda Turma, 5030516-47.2016.4.04.7100/RS, rel. Rômulo Pizzolatti, 22mar.2017)
[...] 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno e de horas extras, salário-maternidade, valores recebidos a título de descanso semanal remunerado e abono de faltas por atestado médico. [...]
(TRF4, Segunda Turma, APELREEX nº 50297688820114047100, rel. Luiz Carlos Cervi, D.E. 12set.2012)
Assim, as faltas justificadas por atestados médicos são contadas para todos os fins como dias trabalhados, ensejando o recolhimento da contribuição previdenciária.
Deve ser mantida a sentença no ponto.
gratificação natalina (décimo terceiro salário)
A incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a gratificação natalina é matéria consolidada pelo Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 207 - As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.
Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
[...]4. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção do STJ é no sentido de que "o décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: AgInt no AREsp 934.032/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2016; AgRg no AREsp 499.987/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 30/09/2015.
5. Agravo interno não provido.
(STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1652746/PR, Rel. Benedito Gonçalves, DJe 29maio2017)
No mesmo sentido resolveu este Tribunal:
[...] 5. A teor da Súmula 207 do STF, o décimo terceiro salário possui natureza salarial, o que, aliás, não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho, uma vez que tem por base o número de meses efetivamente trabalhados.
(TRF4, Segunda Turma, AC 5000653-97.2017.404.7201, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 28jun.2017)
[...]10. A teor da Súmula nº 207 do STF, o décimo terceiro salário possui natureza salarial, o que, aliás, não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho, uma vez que tem por base o número de meses efetivamente trabalhados. (...)
(TRF4, Segunda Turma, Apelação/Remessa Necessária 5001366-27.2016.404.7001, rel. Luiz Carlos Canalli, 19jun.2017)
[...]Incide contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, que tem natureza de acréscimo patrimonial e não possui caráter indenizatório.
(TRF4, Primeira Turma, AC 5005358-54.2016.404.7111, rel. Jorge Antonio Maurique, 12jun.2017)
Assim, incide a contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário).
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Contribuição ao SAT-RAT e terceiros
O preceito sobre a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária patronal também atinge as contribuições devidas ao SAT-RAT e terceiros, conforme a jurisprudência deste Tribunal:
[...] 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.
3. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.
(TRF4, Primeira Turma, 5016564-26.2015.404.7200, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 17mar.2016)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Compensação
A compensação é pedido sucessivo em relação ao de afastamento de exigência de tributo. Sua análise em abstrato é cabível neste momento, mas a especificação dos critérios não pode ser exaurida neste voto, considerando que o direito de compensar se submete à legislação vigente à época do encontro de contas, conforme resolveu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1164452/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos: [A] lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. (STJ, Primeira Seção, REsp 1164452/MG, rel. Teori Albino Zavascki, j. 25ago.2010).
O direito de compensar se tornará eficaz a partir do trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A do CTN), aplicando-se na atualização dos valores a compensar a variação da taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 89 da L 8.212/1991, e do § 4° do art. 39 da L 9.250/1995, conforme a pertinência estabelecida em função da espécie do indébito, índice que já engloba juros e correção monetária. Incidirá a atualização até a efetiva compensação.
É de ser observado que o direito de compensação abrange os valores destinados ao SAT-RAT e terceiros, a teor da jurisprudência do STJ (Segunda Turma, REsp 1.498.234, rel. Og Fernandes, 06mar.2015; Segunda Turma, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.516.254/SC, rel. Herman Benjamin, 19abr.2017) e deste Tribunal:
[...] 4. O indébito referente às contribuições de terceiros, destinadas a outras entidades e fundos, pode ser compensado com débitos vincendos da mesma espécie, afastadas as restrições do art. 47 da IN RFB nº 900/08 e art. 59 da IN RFB nº 1.300/12. Precedente do STJ. Orientação seguida pela União (Nota PGFN/CRJ/Nº 1.245/2016).
(TRF4, Segunda Turma, 5003663-56.2016.404.7114, rel. Luiz Carlos Canalli, 19jun.2017)
Deve ser reformada a sentença para que a taxa SELIC seja aplicada aos valores devidos conforme o § 4º do art. 89 da L 8.212/1991.
Sucumbência
A União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, por força do inc. I do art. 4º da L 9.289/1996, impondo-se-lhe, porém, o reembolso do que a esse título foi adiantado pela parte adversa (parágrafo único do art. 4º da L 9.289/1996).
Neste caso, tendo a União sucumbido em parte mínima do pedido, a parte autora responderá, por inteiro, pelas custas, conforme parágrafo único do art. 86 do CPC.
Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009).
Conclusão
Deve a sentença ser reformada para que a taxa SELIC seja aplicada aos valores devidos conforme o § 4º do art. 89 da L 8.212/1991.
Dispositivo. Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação da parte impetrante, conhecer de parte da apelação da União e negar-lhe provimento e dar parcial provimento à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000692652v45 e do código CRC 9a06f4e0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO DE NARDI
Data e Hora: 29/5/2019, às 16:23:36
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:10:08.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5017218-51.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: CENTRO DE QUIMIOTERAPIA ONCOCLINICAS S/A (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ALOISIO AUGUSTO MAZEU MARTINS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR.
Primeiros quinze dias de afastamento por doença, abono de férias, aviso prévio indenizado, gratificação natalina proporcional, férias proporcionais, férias usufruídas, salário-maternidade, horas extras e adicional, adicional noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência, faltas abonadas por atestados médicos, gratificação natalina, salário-família, SAT-RAT, ilegitimidade passiva de terceiros, interesse processual. Compensação, SELIC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte impetrante, conhecer de parte da apelação da União e negar-lhe provimento e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000692653v4 e do código CRC 8cef1ec9.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO DE NARDI
Data e Hora: 29/5/2019, às 16:23:36
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:10:08.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/05/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5017218-51.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: CENTRO DE QUIMIOTERAPIA ONCOCLINICAS S/A (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ALOISIO AUGUSTO MAZEU MARTINS (OAB MG062574)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/05/2019, na sequência 398, disponibilizada no DE de 14/05/2019.
Certifico que a 1ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE, CONHECER DE PARTE DA APELAÇÃO DA UNIÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:10:08.