Apelação/Remessa Necessária Nº 5056243-46.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: BAUNGARTEN INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER (OAB PR024542)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Baungarten Indústria e Comércio Ltda. impetrou mandado de segurança contra agente público da União (Receita Federal), postulando a declaração de não incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador (quota patronal, risco ambiental do trabalho - RAT e contribuições a terceiros) sobre pagamentos aos empregados nas seguintes hipóteses:
primeiros quinze dias de afastamento por doença;
abono de férias usufruídas (terço constitucional);
abono de férias indenizadas (terço constitucional);
- adicional de horas extras;
- férias e gratificação natalina indenizados na rescisão do contrato de trabalho;
- abono assiduidade;
- vale-transporte descontado dos empregados;
- auxílio-alimentação;
- ajuda de custo paga esporadicamente;
- juros de mora;
aviso prévio indenizado;
- despesas com saúde descontadas dos empregados;
contribuição sindical descontada dos empregados;
- contribuição previdenciária descontada dos empregados;
- imposto de renda descontado dos empregados; e,
- atrasos ou faltas descontados dos empregados.
Rejeita natureza salarial a tais verbas, reputando-as indenização, e portanto não sujeitas à contribuição social por não integrarem os eventuais proventos. Requereu repetição do que pagou. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 114.480,00.
Sobreveio sentença de parcial procedência, no que se refere aos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente (1, acima) e ao aviso prévio indenizado (11, acima), para que sobre essas verbas não seja exigida a contribuição previdenciária. Impôs prescrição do direito de compensar o que recolhido mais de cinco anos antes do ajuizamento do processo na origem, e sucumbência. Extinguiu o processo sem julgamento do mérito quanto às férias indenizadas e seu adicional, ao abono assiduidade, à ajuda de custos esporádica, aos auxílios transporte e alimentação por ausência de interesse processual. Custas ex lege. Sem condenação em honorários. Sentença não submetida à remessa necessária.
A União interpôs apelação sustentando a natureza de remuneração dos pagamentos a empregados nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. Refere o interesse de prequestionamento.
A impetrante interpôs recurso postulando a não incidência das contribuições previdenciárias relativas aos primeiros quinze dias de afastamento por doença, ao abono de férias usufruídas (terço constitucional), ao abono de férias indenizadas (terço constitucional), às horas extraordinárias, às férias e gratificação natalina indenizados na rescisão do contrato de trabalho, ao abono-assiduidade, ao vale-transporte descontado dos salários, ao auxílio alimentação, à ajuda de custa paga esporadicamente, aos juros de mora, ao aviso prévio indenizado, à contribuição sindical descontada dos salários, às despesas com saúde dos funcionários (inclusive planos médicos e odontológicos) descontadas dos salários, aos planos de previdência privada descontados dos salários, aos atrasos e/ou faltas descontados do salário dos funcionários e à contribuição previdenciária e imposto de renda descontados na fonte do salário dos funcionários.
Com contrarrazões, veio o processo a esta Corte.
VOTO
REMESSA NECESSÁRIA
Nos termos do § 1º do art. 14 da L 12.016/2009, concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
Conhece-se da remessa necessária neste caso.
Preliminares
1. Em relação aos primeiros quinze dias de afastamento por doença e ao aviso prévio indenizado, não deve ser conhecido o pedido recursal da impetrante, posto que acolhidos pela sentença.
2. Não há interesse processual quanto ao pedido de afastar contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas e respectivo abono (terço constitucional), posto que a parcela é excluída de exação conforme o disposto no § 9º do art. 28 da L 8.212/1991 (TRF4, Primeira Turma, 5003384-65.2014.4.04.7203, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 19dez.2017; TRF4, Primeira Turma, 5042011-25.2015.4.04.7100, rel. Jorge Antonio Maurique, 15set.2016; TRF4, Segunda Turma, 5001248-51.2016.4.04.7001, rel. Rômulo Pizzolatti, 12dez.2017; TRF4, 5016527-81.2015.4.04.7205, Segunda Turma, rel. Cláudia Maria Dadico, 28set.2016). Deve ser mantida a sentença no ponto.
3. A falta do interesse processual quanto ao abono assiduidade e o auxílio-alimentação não procede, posto que inexiste previsão legal para exclusão dessas verbas da base de cálculo das contribuições previdenciárias, o que, não raro, gera resistência da Fazenda Nacional em reconhecê-la como tal. Deve a sentença ser reformada para análise do mérito sobre o abono assiduidade e o auxílio-alimentação.
Prescrição
Tratando-se de processo ajuizado após a vigência da LC 118/2005 (9jun.2005), o prazo de prescrição é de cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, conforme a tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, tema 4, no julgamento do RE 566.621 segundo o rito dos recursos repetitivos de recurso extraordinário (repercussão geral).
Primeiros quinze dias de afastamento por doença
Em relação aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957 no regime dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:
Tema 738. Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:
[...] 4. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária.
5. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. [...]
(TRF4, Primeira Turma, 5076840-95.2016.404.7100, rel. Amaury Chaves de Athayde, 23jun.2017)
[...] 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. [...]
(TRF4, Segunda Turma, 5004280-40.2016.404.7203, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 19jul.2017)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS USUFRUÍDAS
No julgamento do RE 1072485 - Tema 985 do cadastro de repetitivos, em 28/08/2020, o STF assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias:
"É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
Deve ser mantida a sentença no ponto.
HORAS EXTRAS E ADICIONAL
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1358281/SP no regime de recursos repetitivos de recurso especial, fixou a seguinte tese:
Tema 687. As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
A jurisprudência deste TRF4 tem seguido a tese estabelecida pelo STJ:
[...] 7. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.
(TRF4, Segunda Turma, Apelação/Remessa Necessária 5025212-43.2016.404.7108, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 28jun.2017)
[...] 3. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade e adicional sobre horas de sobreaviso. 4. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária. [...]
(TRF4, Primeira Turma, Apelação/Remessa Necessária 5001867-57.2016.404.7105, rel. Jorge Antonio Maurique, 23jun.2017)
O Supremo Tribunal Federal julgou o RE 593068, tema 163, no regime de recursos repetitivos de recurso extraordinário, fixando a tese de que Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. Como a matéria não trata do Regime Geral da Previdência Social, o precedente não se aplica ao presente caso.
Deve ser mantida a sentença no ponto.
gratificação natalina PROPORCIONAL NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
A incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a gratificação natalina é matéria consolidada pelo Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 207 - As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.
Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
[...]4. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção do STJ é no sentido de que "o décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: AgInt no AREsp 934.032/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2016; AgRg no AREsp 499.987/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 30/09/2015.
5. Agravo interno não provido.
(STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1652746/PR, Rel. Benedito Gonçalves, DJe 29maio2017)
No mesmo sentido resolveu este Tribunal:
[...] 5. A teor da Súmula 207 do STF, o décimo terceiro salário possui natureza salarial, o que, aliás, não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho, uma vez que tem por base o número de meses efetivamente trabalhados.
(TRF4, Segunda Turma, AC 5000653-97.2017.404.7201, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 28jun.2017)
[...]10. A teor da Súmula nº 207 do STF, o décimo terceiro salário possui natureza salarial, o que, aliás, não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho, uma vez que tem por base o número de meses efetivamente trabalhados. (...)
(TRF4, Segunda Turma, Apelação/Remessa Necessária 5001366-27.2016.404.7001, rel. Luiz Carlos Canalli, 19jun.2017)
[...]Incide contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, que tem natureza de acréscimo patrimonial e não possui caráter indenizatório.
(TRF4, Primeira Turma, AC 5005358-54.2016.404.7111, rel. Jorge Antonio Maurique, 12jun.2017)
Assim, incide a contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário) inclusive quando indenizada na rescisão do contrato de trabalho.
Abono Assiduidade
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça indica não incidir contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade quando convertido em pecúnia, pois a verba tem natureza de indenização:
[...] 4. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ. [...]
(STJ, Segunda Turma, REsp 1660784/RS, rel. Herman Benjamin, DJe 20jun.2017)
[...] I. Na esteira do entendimento firmado nesta Corte, "o abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito" (REsp 749.467/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 27/03/2006). Desta feita, não sendo reconhecida a natureza salarial do abono-assiduidade, convertido em pecúnia, não há de se cogitar de incidência de contribuição previdenciária sob a aludida parcela. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 464.314/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2014; REsp 712.185/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/09/2009. [...]
(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1545369/SC, rel. Assusete Magalhães, DJe 24fev.2016)
O Tribunal Regional Federal da Quarta Região mantém jurisprudência no mesmo sentido:
[...] 1. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária. [...]
(TRF4, Primeira Turma, APELREEX 5014779-38.2015.404.7100, rel. Jorge Antonio Maurique, 22out.2015)
[...] 2. A jurisprudência pátria já assentou, de forma reiterada, que os valores pagos pelos empregadores a seus empregados a título de abono assiduidade e vale-transporte pago em pecúnia, por se tratarem de verbas destituídas de natureza salarial, não sofrem a incidência da contribuição social previdenciária. [...]
(TRF4, Segunda Turma, APELREEX 5017502-39.2015.404.7000, rel. Otávio Roberto Pamplona, 08out.2015)
Assente na jurisprudência que o abono-assiduidade convertido em pecúnia detém natureza de indenização, não pode constar na base de cálculo da contribuição previdenciária.
Deve ser reformada a sentença no ponto.
DESCONTOS DE VALE-TRANSPORTE
Os valores relativos à participação do trabalhador no vale-transporte constitui ônus suportados pelos próprios empregados, não possuindo assim, qualquer natureza indenizatória que possa levar a exclusão da base de cálculo das exações previstas art. 22, inc. I e II, da L 8.212/1991.
De outro modo, haveria desoneração tributária em favor do empregador, pela diminuição da base de cálculo da contribuição previdenciária, em virtude de despesa suportada pelo empregado.
Neste sentido tem julgado este TRF4:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCONTO DE VALE TRANSPORTE E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO.
[...] 2. O valor descontado do empregado a título de vale-transporte e vale-alimentação é parcela da remuneração devida ao empregado, e sendo esta remuneração precisamente a base de cálculo da contribuição, não há sentido em desconsiderar tal parcela que, como dito, é uma parte da remuneração, que é a base de cálculo do tributo.
3. Desse modo, a pretensão de o empregador descontar da base de cálculo da contribuição por ele devida uma parcela da remuneração paga ao empregado, e que corresponde à participação do empregado no custeio do benefício, não pode ser acolhida.
(TRF4, Primeira Turma, 5026217-47.2018.4.04.7200, rel. Roger Raupp Rios, 20nov.2019)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PATRONAL. SAT/RAT. TERCEIROS. TEMA 20. RE 565.160. DESCONTOS DO VALE-ALIMENTAÇÃO E DO VALE-TRANSPORTE.
Como os descontos do vale-transporte e do vale-alimentação não tem natureza jurídica de indenização, mas sim de despesa suportada pela empregado, não podem ser abatidos da base de cálculo das contribuições previdenciárias.
(TRF4, Primeira Turma, 5075840-89.2018.4.04.7100, rel. Francisco Donizete Gomes, 20nov.2019)
Dessa forma, cabível a incidência da contribuição previdenciária do empregador sobre os descontos de vale-transporte suportados pelos empregados.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO
Observada a limitação do objeto decorrente da ausência de interesse processual pela edição pela Receita Federal do Brasil da Resolução COSIT 35/2019, a contribuição previdenciária incide sobre os pagamentos a título de auxílio-alimentação e congêneres quando o pagamento se der em pecúnia (dinheiro), como decorre da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
[...] II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o auxílio-alimentação, quando pago habitualmente e em pecúnia, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.
(STJ, Primeira Seção, AgInt nos EREsp 1446149/CE, rel. Regina Helena Costa, j. 11out.2017, DJe 19out.2017)
No mesmo sentido tem julgado este TRF4:
[...] 9. O auxílio-alimentação, quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT, não se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. No entanto, pago habitualmente e em pecúnia, nos termos do Tema 20 do STF, há a incidência da contribuição.[...]
(TRF4, Primeira Turma, 5010687-37.2018.4.04.7200, rel. Roger Raupp Rios, 14mar.2018)
O pagamento de auxílio-alimentação a empregados mediante "tíquetes" ou semelhantes integra a base de cálculo da contribuição previdenciária até 10nov.2017. A partir da vigência da L 13.467/2017 o auxílio-alimentação não pode ser pago em pecúnia. Sendo pago por meio de tíquetes ou vale-alimentação, não ficará sujeito à incidência da contribuição previdenciária.
No mesmo sentido tem julgado este TRF4:
[...] 2. A partir de 11 de novembro de 2017 não incide a contribuição previdenciária sobre o auxílio alimentação pago com tícket ou vale alimentação.
(TRF4, Primeira Turma, 5013900-51.2017.4.04.7200, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 19jun.2019)
[...] 5. O auxílio alimentação pago em pecúnia, antes da Lei 13.467/17, ficava sujeito à contribuição previdenciária, porquanto ganho habitual do empregado. Depois da Lei 13.467/17, o auxílio alimentação não pode ser pago em pecúnia. Sendo pago por meio de ticket ou vale-alimentação, não ficará sujeito à incidência da contribuição previdenciária. [...]
(TRF4, Primeira Turma, 5006525-90.2017.4.04.7105, rel. Francisco Donizete Gomes, 27set.2019)
Deve ser reformada a sentença para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação pago mediante tíquetes ou vale-alimentação a partir da vigência da Lei 13.467/2017.
AJUDA DE CUSTO PAGA ESPORADICAMENTE
Mantido o reconhecimento de ausência de interesse em agir da impetrante, posto que não foi devidamente demonstrado o pagamento esporádico. Mantida a sentença no ponto.
JUROS MORATÓRIOS
Não incide a contribuição previdenciária e de terceiros sobre os juros de mora, por se tratarem de verba de natureza indenizatória.
Os juros de mora são reconhecidamente verba indenizatória dos danos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo do seu crédito, segundo interpretação que se extrai do artigo 404 do Código Civil:
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.
No mesmo sentido, julgado deste TRF4:
[...] 8. Não incide a contribuição previdenciária e de terceiros sobre os juros de mora, por se tratarem de verba de natureza indenizatória.
(TRF4, Primeira Turma, 5003423-84.2017.4.04.7000, rel. Roger Raupp Rios, 9maio.2018)
Deve ser reformada a sentença no ponto, para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os juros de mora.
Aviso prévio indenizado
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957 no regime dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese sobre o assunto:
Tema 478. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
A matéria não foi admitida ao regime de recursos repetitivos perante o Supremo Tribunal Federal (ARE 745901, tema 759).
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:
[...] O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, anteriores à concessão do auxílio-doença, no terço constitucional de férias usufruídas e no aviso prévio indenizado.
(TRF4, Primeira Turma, 5069934-26.2015.404.7100, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 26maio2017)
[...] 1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. [...]
(TRF4, Segunda Turma, 5014020-16.2016.404.7205, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 19jul.2017)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
DESCONTOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, PLANO DE SAÚDE E ODONTOLÓGICO
Os valores relativos à coparticipação do trabalhador nos planos de assistência médica e odontológica, constituem ônus que são suportados pelos próprios empregados, não possuindo assim, qualquer natureza indenizatória que possa levar a exclusão da base de cálculo das exações previstas no art. 22, inc. I e II, da L 8.212/1991.
De outro modo, haveria desoneração tributária em favor do empregador, pela diminuição da base de cálculo da contribuição previdenciária, em virtude de despesa suportada pelo empregado.
Neste sentido tem julgado este TRF4:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCONTO DE VALE TRANSPORTE, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO.
1. O valor descontado do empregado a título de vale-transporte, vale-alimentação, assistência médica e odontológica é parcela da remuneração devida ao empregado, e sendo esta remuneração precisamente a base de cálculo da contribuição, não há sentido em desconsiderar tal parcela que, como dito, é uma parte da remuneração, que é a base de cálculo do tributo.
2. Desse modo, a pretensão de o empregador descontar da base de cálculo da contribuição por ele devida uma parcela da remuneração paga ao empregado, e que corresponde à participação do empregado no custeio do benefício, não pode ser acolhida.
3. De outro modo, haveria desoneração tributária em favor do empregador, pela diminuição da base de cálculo da contribuição previdenciária, em virtude de despesa suportada pelo empregado.
4. Apelação da impetrante desprovida.
(TRF4, Primeira Turma, 5005379-12.2020.4.04.7201, rel. Roger Raupp Rios, 16dez.2020)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PATRONAL. SAT/RAT. TERCEIROS. TEMA 20. RE 565.160. DESCONTOS REALIZADOS NA REMUNERAÇÃO DOS EMPREGADOS A TÚTULO DE PARTICIPAÇÃO NO CUSTEIO DO VALE-TRANSPORTE, DO VALE-ALIMENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA MÉDICA OU ODONTOLÓGICA.
[...] 3. Os descontos realizados na remuneração dos empregados, a título de participação no custeio do vale-transporte, do vale-alimentação e assistência médica ou odontológica constituem ônus que são suportados pelo próprio funcionário. Assim, tratando-se de despesas que suportadas pelo empregado, não possuem, qualquer natureza indenizatória, que possa levar a exclusão da base de cálculo das exações previstas art.22, incisos I e II, da Lei n° 8.212/1991.
4. Os entendimentos acima delineados aplicam-se às contribuições ao SAT/RAT e Terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a mesma.
(TRF4, Primeira Turma, 5012615-49.2019.4.04.7201, rel. Francisco Donizete Gomes, 8jun.2020)
Assim, não tem o contribuinte o direito de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal os valores suportados pelos empregados a título de assistência médica/odontológica. Deve ser mantida a sentença no ponto.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, contribuição sindical E IMPOSTO DE RENDA DESCONTADOS DOS EMPREGADOS
A contribuição previdenciária, a contribuição sindical e o imposto de renda incidem sobre o salário.
Veja-se que recebendo o empregado o salário, de imediato incide a contribuição previdenciária e de terceiros e o imposto de renda.
Não há preceito legal a ensejar a contribuição previdenciária patronal sobre o valor líquido dos salários, isto é, salários descontados as contribuições e o imposto de renda arcados pelos empregados. Também não existe no sistema tributário o impedimento de incidência de tributo sobre tributo.
No julgamento do RE 212.209/RS, o Ministro Ilmar Galvão proferiu julgamento neste sentido:
"Não é a primeira vez que essa questão é discutida no Supremo Tribunal Federal. Ja tive ocasião de relatar casos análogos, não só aqui mas também no STJ. Esse, alias, não poderia ser um assunte novo, se o DL n° 406 esta em vigor ha trinta anos. Não seria somente agora que o fenômeno da superposição do próprio ICMS haveria de ser identificado.
Vale dizer que, se a tese ora exposta neste recurso viesse a prevalecer, teríamos, a partir de agora, na prática, um novo imposto. Trinta anos de erro no calculo do tributo.
Em votes anteriores, tenho assinalado que o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou do outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do paragrafe 2° do art. 155 da Constituição, onde esta disposto que o ICMS não compreendera, em sua base de calculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".
No mesmo sentido resolveu este Tribunal:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DAS PARCELAS RELATIVAS AO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE E DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARTE DO EMPREGADO.
"A jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que somente devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador parcelas expressamente mencionadas no artigo 28, parágrafo 9º, da lei 8.212/91, ou parcelas revestidas de caráter indenizatório ou previdenciário, que evidentemente não se caracterizam como remuneração ou rendimento do trabalho" (AMS 0003283-50.2006.4.01.3300 / BA, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, Rel. conv. Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas, Sétima Turma, e-DJF1 p. 423 de 236/06/2009).
(TRF4, Segunda Turma, 5012009-39.2019.4.04.7001, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 13dez.2019)
Assim, não tem o contribuinte o direito de excluir a contribuição previdenciária, a contribuição sindical e o imposto de renda descontados dos empregados, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal .
Deve ser mantida a sentença no ponto.
ATRASOS ou FALTAS JUSTIFICADAS
O art. 473 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT, DL 5.452/1943) relaciona as hipóteses em que o empregado pode se ausentar do trabalho sem prejuízo do salário. A remuneração, contudo, mantém a natureza jurídica de retribuição do trabalho, estando sujeita à incidência de contribuição previdenciária patronal. Neste sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
[...]1. A Primeira Seção do STJ sedimentou a orientação de que a contribuição previdenciária incide sobre as férias usufruídas (EDcl nos EDcl no REsp 1.322.945/DF) e sobre as faltas justificadas (AgInt no REsp 1.571.142/PR; REsp 1.480.640/PR). [...]
(STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1007840/MG, rel. Gurgel de Faria, 19fev.2018)
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:
[...]8. Incide contribuição previdenciária sobre as faltas justificadas previstas no art. 473 da CLT, bem como aquelas abonadas por atestado médico. Precedentes desta Corte. [...]
(TRF4, Primeira Turma, 5007213-61.2017.4.04.7005, Rel. Roger Raupp Rios, 11jul.2018)
[...]2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de auxílio-alimentação (pago em pecúnia); férias gozadas; salário-maternidade; licença-paternidade; horas extras; adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno; décimo-terceiro salário (ainda quando indenizado) e descanso semanal remunerado; o adicional pelo trabalho realizado em domingos e feriados; faltas justificadas e licenças remuneradas.[...]
(TRF4, Segunda Turma, 5001248-51.2016.4.04.7001, rel. Rômulo Pizzolatti, 12dez.2017)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
CONTRIBUIÇÃO AO SAT-RAT E TERCEIROS
O preceito sobre a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária patronal também atinge as contribuições devidas ao SAT-RAT e terceiros, conforme a jurisprudência deste Tribunal:
[...] 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.
3. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.
(TRF4, Primeira Turma, 5016564-26.2015.404.7200, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 17mar.2016)
compensação
A compensação é pedido sucessivo em relação ao de afastamento de exigência de tributo. Sua análise em abstrato é cabível neste momento, mas a especificação dos critérios não pode ser exaurida neste voto, considerando que o direito de compensar se submete à legislação vigente à época do encontro de contas, conforme resolveu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1164452/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos: [A] lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. (STJ, Primeira Seção, REsp 1164452/MG, rel. Teori Albino Zavascki, j. 25ago.2010).
O direito de compensar se tornará eficaz a partir do trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A do CTN), aplicando-se na atualização dos valores a compensar a variação da taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 89 da L 8.212/1991, e do § 4° do art. 39 da L 9.250/1995, conforme a pertinência estabelecida em função da espécie do indébito, índice que já engloba juros e correção monetária. Incidirá a atualização até a compensação. A hipótese de compensar o indébito antes do trânsito em julgado contraria previsão legal expressa no art 170-A do CTN e no art. 74 da L 9.430/1996, além de precedentes deste TRF4 (TRF4, Primeira Turma, 5012578-59.2018.4.04.7200, rel. Roger Raupp Rios, 11dez.2019; TRF4, Segunda Turma, 5013863-84.2018.4.04.7201, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 11dez.2019).
Tratando-se, no processo em causa, de compensação das contribuições previdenciárias, sociais e devidas a terceiros mencionadas no caput do art. 89 da L 8.212/91, a atualização monetária deverá observar o §4º do referido artigo, segundo o qual a taxa SELIC deverá ser aplicada a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido. Deve ser reformada a sentença no ponto.
É de ser observado que o direito de compensação abrange os valores destinados ao SAT-RAT e terceiros, a teor da jurisprudência do STJ (Segunda Turma, REsp 1.498.234, rel. Og Fernandes, 06mar.2015; Segunda Turma, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.516.254/SC, rel. Herman Benjamin, 19abr.2017) e deste Tribunal:
[...] 4. O indébito referente às contribuições de terceiros, destinadas a outras entidades e fundos, pode ser compensado com débitos vincendos da mesma espécie, afastadas as restrições do art. 47 da IN RFB nº 900/08 e art. 59 da IN RFB nº 1.300/12. Precedente do STJ. Orientação seguida pela União (Nota PGFN/CRJ/Nº 1.245/2016).
(TRF4, Segunda Turma, 5003663-56.2016.404.7114, rel. Luiz Carlos Canalli, 19jun.2017)
Sucumbência
A União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, por força do inc. I do art. 4º da L 9.289/1996, impondo-se-lhe, porém, o reembolso do que a esse título foi adiantado pela parte adversa (parágrafo único do art. 4º da L 9.289/1996).
No presente processo, considerando que a impetrante foi vencedora em cinco das dezesseis verbas requeridas, a União deverá ressarcir um terço das custas, conforme art. 86 do CPC.
Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009).
Prequestionamento
Consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar, junto às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração, para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.
Conclusão
Deve a sentença ser reformada para análise do abono assiduidade e para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade; para análise do auxílio-alimentação e para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação nos termos da fundamentação; para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os juros de mora; e para que a taxa SELIC seja aplicada aos valores devidos conforme o § 4º do art. 89 da L 8.212/1991.
Dispositivo. Pelo exposto, voto por conhecer de parte da apelação da impetrante e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento; negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002541769v26 e do código CRC 26778371.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5056243-46.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: BAUNGARTEN INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER (OAB PR024542)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR.
Primeiros quinze dias de afastamento por doença, abono de férias, aviso prévio indenizado, gratificação natalina e férias proporcionais na rescisão do contrato de trabalho, horas extras, auxílio-alimentação, faltas justificadas, abono assiduidade, descontos de vale-transporte, assistência médica, contribuição sindical, previdência social e imposto de renda dos empregados, SAT-RAT, terceiros. Compensação, SELIC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer de parte da apelação da impetrante e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento; negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de junho de 2021.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002541770v3 e do código CRC a6ca541b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/06/2021 A 09/06/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5056243-46.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: BAUNGARTEN INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER (OAB PR024542)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/06/2021, às 00:00, a 09/06/2021, às 16:00, na sequência 7, disponibilizada no DE de 21/05/2021.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DE PARTE DA APELAÇÃO DA IMPETRANTE E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO; NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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