Apelação Cível Nº 5004606-60.2017.4.04.7010/PR
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELANTE: PARANÁ DIESEL LTDA. (AUTOR)
ADVOGADO: Anders Frank Schattenberg
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Adoto o relatório da sentença (e a seguir o complemento), cujo teor é o seguinte:
1. RELATÓRIO
Trata-se de ação sujeita ao procedimento comum promovida por Paraná Diesel Ltda em face da União por meio da qual almeja a declação de inexistência da relação jurídico-tributária, com a consequente inexigibilidade e repetição de indébito ou compensação, da cobrança previdenciária patronal e destinada a terceiros sobre as seguintes rubricas: i) terço constitucional de férias; ii) pagamentos a empregados referentes aos primeiros quinze dias de afastamento por doença; e iii) aviso prévio indenizado (com reflexos no 13º salário).
Devidamente citada, a União apresentou contestação no evento 07. Reconheceu a procedência do pedido referente à contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado (ressalvada contribuição destinada a SAT e terceiros e os reflexos no 13º salário). No tocante aos demais pedidos, pleiteia a improcedência, sob a alegação da constitucionalidade das cobranças.
A parte autora apresentou impugnação à contestação no evento 10, na qual refuta as alegações da parte ré e reitera seu direito sustentado na exordial.
Sem requerimento de provas pelas partes (eventos 14 e 16).
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o breve e suficiente relatório.
Decido.
O dispositivo da sentença possui o seguinte teor:
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso III, do Código de Processo Civil, homologo o reconhecimento, pela União, do pedido formulado pela parte autora de inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado (ressalvada contribuição destinada a SAT e terceiros, ou do aviso prévio indenizado no décimo-terceiro proporcional), com a consequente compensação tributária ou repetição de indébito, respeitada a prescrição quinquenal e mediante a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e juros de mora.
Outrossim, nos termos nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte autora para os fins de:
a) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento das seguintes verbas: contribuição previdenciária patronal e contribuição previdenciária destinada a SAT e terceiros incidentes sobre pagamentos a empregados referentes aos primeiros quinze dias de afastamento por doença e ao abono de férias (terço constitucional); e contribuição previdenciária destinada a SAT e terceiros incidente sobre aviso prévio indenizado. A inexigibilidade, todavia, não abrange o décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado; e
b) CONDENAR a União a pagar à parte autora, mediante repetição de indébito, por meio de precatório ou requisição de pequeno valor, conforme o caso, ou mediante compensação pela via administrativa, a qual deverá observar os termos do item 2.3 supra, com destaque que a escolha da forma caberá à parte autora por ocasião do cumprimento de sentença, os valores recolhidos a título de contribuição previdenciária patronal referente a tais verbas, respeitada a prescrição quinquenal. Os valores devem ser atualizados pela taxa SELIC desde o pagamento indevido, a ser apurado em sede de liquidação.
Sem custas, por ser a ré, sucumbente, isenta.
Condeno a ré ao pagamento de honorários de sucumbência em favor da autora, os quais fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), por equidade, especialmente diante da desnecessidade de dilação probatória, porém atento ao grande vulto do valor da causa.
Dou esta sentença por publicada com a sua liberação no sistema. Registrada eletronicamente. Intimem-se.
Apresentado recurso de apelação, intime-se o apelado para apresentar contrarrazões no prazo legal. Caso haja apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões (artigo 1.010, do Código de Processo Civil). Após, decorridos os prazos, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Após o trânsito em julgado, nada requerido, arquivem-se estes autos, com as baixas necessárias.
A parte autora opôs embargos de declaração. A sentença que os julgou possui o seguinte teor:
2. FUNDAMENTAÇÃO
Presentes os pressupostos recursais, especialmente a tempestividade e o interesse recursal, conheço os presentes embargos de declaração.
O mérito comporta parcial provimento.
De fato, não houve manifestação na decisão de mérito no que diz respeito à contribuição previdenciária patronal e contribuição previdenciária destinada a SAT e terceiros incidentes sobre pagamentos a empregados referentes aos primeiros trinta dias de afastamento por doença/acidente no período de vigência da Medida Provisória nº 664/2014. Passo a sanar a omissão. Pelos mesmos fundamentos jurídicos utilizados na sentença de mérito para declaração da inexigibilidade dos primeiros quinze dias de afastamento, a pretensão da parte embargante igualmente comporta acolhimento para os trinta dias de afastamento no período de vigência da Medida Provisória nº 664/2014.
Diante da sucumbência, a embargada deve ser condenada ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela embargante.
Por fim, inexiste qualquer forma de omissão ou erro material no que diz respeito aos honorários de sucumbência e repercussão do aviso prévio no décimo-terceiro proporcional por negativa de vigência ao artigo 28, § 9º, alínea e, item 7, da Lei nº 8.212/1991. No presente caso, há apenas contrariedade da parte recorrente aos fundamentos usados como razão de decidir. O que a recorrente almeja efetivamente é a rediscussão do mérito, de sorte que os presentes embargos de declaração não são o instrumento processual adequado para tanto.
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, conheço dos presentes embargos de declaração e, no mérito, dou-lhes parcial provimento para, mediante a atribuição de efeitos infringentes, declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte embargante ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal e da contribuição previdenciária destinada a SAT e terceiros incidentes sobre pagamentos a empregados referentes aos trinta dias de afastamento por doença/acidente, durante o período de vigência da Medida Provisória nº 664/2014, com o consequente direito à repetição de indébito.
Condeno a União ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte embargante.
No mais, mantida a sentença proferida no evento 18.
Dou esta sentença por publicada com a sua liberação no sistema. Registrada eletronicamente. Intimem-se.
A UNIÃO interpôs apelação, sustentando, em síntese, que devem incidir a contribuição destinada ao SAT/RAT e as contribuições destinadas a terceiros sobre o aviso prévio indenizado. Afirma que o terço constitucional de férias gozadas e os valores pagos pelo empregador nos quinze dias anteriores ao afastamento do empregado por incapacidade possuem natureza remuneratória, razão pela qual devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição destinada ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros.
A parte autora também interpôs apelação, sustentando, em síntese, quem, tendo o aviso prévio indenizado natureza indenizatória, não podem incidir as contribuições sobre os reflexos dessa verba no décimo terceiro salário. Afirma que os honorários de sucumbência devem ser fixados com base no valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. Aduz que somente é possível a fixação de honorários por equidade nos casos em que a causa tiver valor inestimável e desde que o arbitramento não implique o pagamento de quantia irrisória e afrontosa à atividade dos profissionais do direito.
A UNIÃO apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento da apelação da parte autora ou, subsidiariamente, o prequestionamento das matérias tratadas.
A parte autora apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento da apelação da UNIÃO, bem como a condenação da UNIÃO ao pagamento de honorários recursais.
Vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
Consoante já decidiu o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.
Considerando que a parte autora limitou seu pedido aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, não há falar em prescrição.
Contribuições ao Seguro contra Acidentes de Trabalho (SAT)/Risco Ambiental do trabalho(RAT) e a Terceiros
O inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991 e o artigo 240 da Constituição Federal estabelecem que a base de cálculo das contribuições ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros é a folha de salários, ou seja, a remuneração devida pelo empregador ao empregado. Assim, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
Assim, nego provimento à apelação da UNIÃO.
Terço constitucional de férias gozadas
Embora viesse aplicando a tese firmada no julgamento do Tema 20 da repercussão geral (A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998), é certo que o próprio Supremo Tribunal Federal tem deixado de aplicar essa orientação, ao fundamento de que a discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária especificamente sobre o terço constitucional de férias foi também afetada para julgamento pela sistemática da repercussão geral. Confira-se:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA APÓS O JULGAMENTO DA TURMA. PROCEDIMENTO DE ANULAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E DEVOLVER OS AUTOS À ORIGEM PARA OS FINS DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)
Ora, enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
Assim, revendo meu entendimento, é de ser reconhecida a inexigibilidade do tributo sobre essa rubrica, impondo-se o não-provimento da apelação e da remessa necessária.
Nega-se provimento à apelação da UNIÃO.
Aviso-prévio indenizado e valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, Recurso Especial nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade e a título de aviso-prévio indenizado.
Confira-se a ementa do acórdão:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, 'se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba' (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.
No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. ABONO DE FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. Os valores pagos a título de abono de férias e seu respectivo terço constitucional não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91). Está pacificada a orientação de que em relação ao adicional corresponde a 1/3 de férias gozadas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal, tendo em vista que tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4 5013221-82.2016.404.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 23/06/2017)
TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e o valor pago referente aos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio acidente. 2. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 3. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC. 4. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença. (TRF4 5002879-19.2015.404.7210, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 08/09/2016)
Assim, correta a sentença que afastou referidas verbas da incidência da contribuição previdenciária.
Nega-se provimento à apelação da UNIÃO.
Décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio
O décimo terceiro - ou gratificação natalina - possui natureza remuneratória/salarial, de acordo com o artigo 28, § 7º, da Lei nº 8.212/91 e com o artigo 1º, § 3º, da Lei nº 4.090/62.
Por essa razão, o caráter indenizatório do aviso prévio indenizado não afasta a incidência de contribuição previdenciária sobre os seus reflexos no décimo terceiro salário.
Nesse sentido, confira-se julgado do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. "A orientação das Turmas que integram a 1ª Seção do STJ é de que incide Contribuição Previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado.
Precedentes: AgRg no REsp. 1.541.803/AL, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 21.6.2016; AgRg no REsp. 1.569.576/RN, Rel. Min.
Sérgio Kukina, DJe de 1.3.2016" (REsp 1.657.426/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017).
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1638528/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 11/09/2017)
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. SÚMULAS 207 E 688 DO STF. INTEGRAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS PARA FINS DE SALÁRIO DE BENEFÍCIO. SÚMULA 211/STJ. DA COMPENSAÇÃO DAS VERBAS RESTITUÍDA. DIVERSIDADE DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO CRÉDITO SAT/RAT COM TRIBUTOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA À DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. SÚMULA 188 E 523 DO STJ. I - A Lei nº 8.620/93, em seu art. 7.º, § 2.º autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13.º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro.
Enunciado n. 207 da Súmula do STF: "As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário" e enunciado n. 688 da Súmula do STF: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário".
II - No que concerne ao pedido de reforma do acórdão recorrido por ofensa ao art. 125 da Lei 8.213/91 e ao art. 152 do Decreto nº 3.048/99, é inviável a análise suscitada pela incidência da Súmula 211 do STJ "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".
III - Entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de compensação dos créditos tributários administrados pela antiga Receita Federal com débitos de natureza previdenciária antes administrados pelo INSS (art. 11 da Lei n. 8.212/91), ante a vedação legal estabelecida pelo art. 26 da Lei n. 11.457/07.
IV - Incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp. 1.066.682/SP, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos (Rel. Min. LUIZ FUX, 1P, julgado em 9.12.2009, DJe 1.2.2010). V - A sentença do mandado de segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária, é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito. VI - Para fins de eventual compensação de créditos tributários ou previdenciários é necessário que haja correspondência entre a natureza das verbas compensáveis, inexistindo, portanto, autorização legal para a realização da compensação de valores indevidamente recolhidos ao SAT senão com débitos relativos ao próprio SAT.
VII - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do transito em julgado da sentença. Enunciado n.
188 da Súmula do STJ. Quanto ao início da incidência da correção monetária sobre verbas auferidas em repetição de indébito tributário/contribuição previdenciária, este ocorre desde o pagamento indevido, conforme orientação firmada pro esta Corte Superior.
VIII - A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. Enunciado n. 523 da Súmula do STJ.
IX - Agravo interno improvido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1528037/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 28/08/2017)
Nega-se provimento à apelação da parte autora.
Sucumbência
A parte autora assevera que a verba honorária deve ser fixada sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil, não sendo possível a fixação dos honorários de forma equitativa.
A sentença fixou os honorários advocatícios nos seguintes termos:
Condeno a ré ao pagamento de honorários de sucumbência em favor da autora, os quais fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), por equidade, especialmente diante da desnecessidade de dilação probatória, porém atento ao grande vulto do valor da causa.
Pois bem.
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a base de cálculo da verba honorária será o valor da condenação ou do proveito econômico (artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil).
Por sua vez, a hipótese de apreciação equitativa somente tem cabimento quando for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil).
No caso, não há falar em baixo valor da causa, tampouco em inestimável ou irrisório proveito econômico, não sendo o caso, portanto, de fixação da verba mediante apreciação equitativa.
Assim, tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora (apenas quanto aos reflexos do aviso prévio indenizado no décimo terceiro salário), condeno a UNIÃO ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte autora e ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, os quais, fixo no patamar mínimo de 10% previsto no inciso I do § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Conclusão
Nega-se provimento à apelação da UNIÃO, mantendo-se a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal, da contribuição destinada ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros sobre o terço constitucional de férias gozadas, sobre o aviso prévio indenizado e sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze dias anteriores ao afastamento do empregado por incapacidade.
Dá-se parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar a verba honorária conforme o disposto no artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, mantendo-se a declaração de exigibilidade da contribuição previdenciária patronal, da contribuição destinada ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros sobre os reflexos do aviso prévio indenizado no décimo terceiro salário.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da UNIÃO e por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000771698v4 e do código CRC 41d93fbe.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 12/12/2018, às 12:21:41
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Apelação Cível Nº 5004606-60.2017.4.04.7010/PR
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: PARANÁ DIESEL LTDA. (AUTOR)
ADVOGADO: Anders Frank Schattenberg
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. PRAZO PRESCRICIONAL. vALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR INCAPACIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS.
1. Consoante já decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.
2. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
3. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.
4. Enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)".
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação da UNIÃO e por dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000771699v3 e do código CRC 450b42ab.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 12/12/2018, às 12:21:41
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:56:27.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/12/2018
Apelação Cível Nº 5004606-60.2017.4.04.7010/PR
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELANTE: PARANÁ DIESEL LTDA. (AUTOR)
ADVOGADO: Anders Frank Schattenberg
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/12/2018, na sequência 325, disponibilizada no DE de 27/11/2018.
Certifico que a 2ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E POR DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:56:27.