TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5043174-78.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: WIKIBATEL ALIMENTACAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER

APELANTE: WIKITORRES COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER

APELANTE: BOBARDI GASTRONOMIA LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER

APELANTE: WIKICABRAL ALIMENTACAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER

APELANTE: WKM PARTICIPACOES LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER

APELANTE: WIKIMAKI FRANQUIAS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por WIKIMAKI FRANQUIAS LTDA, WKM PARTICIPACOES LTDA, WIKICABRAL ALIMENTACAO LTDA, BOBARDI GASTRONOMIA LTDA, WIKITORRES COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, WIKIBATEL ALIMENTACAO LTDA, em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Curitiba, objetivando a declaração da ilegalidade da incidência das contribuições previdenciárias previstas no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91 e contribuição para terceiros sobre as seguintes verbas: (a) auxílio-doença; (b) adicional de férias; (c) horas extraordinárias; (d) férias e décimo-terceiro salário indenizados em rescisão de contrato de trabalho; (e) abono-assiduidade; (f) vale-transporte descontado dos salários; (g) auxílio alimentação; (h) juros de mora; (i) aviso prévio indenizado; (j) contribuição sindical descontada dos salários; (k) despesas com saúde dos funcionários (inclusive planos médicos e odontológicos) descontadas dos salários; (l) planos de previdência privada, descontados dos salários; (m) atrasos e/ou faltas descontados do salário dos funcionários; e (n) contribuição previdenciária e imposto de renda descontados na fonte do salário dos funcionários.

Sobreveio sentença nos seguintes termos:

Ante ao exposto JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido e CONCEDO A SEGURANÇA, afastando as preliminares, para reconhecer o direito da impetrante de suspender a exigibilidade das contribuições previdenciárias previstas no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91 e de terceiros sobre o adicional de 1/3 sobre as férias, aviso prévio indenizado, auxílio doença e acidente pagos nos primeiros 15 (quinze) dias de licença do funcionário, férias e décimo-terceiro salário indenizados em rescisão de contrato de trabalho, abono de férias (art. 143 da CLT), abono-assiduidade, vale-transporte, auxílio alimentação, juros de mora, despesas com saúde ou odontológicas, atrasos e faltas descontadas dos salários desde que não justificadas legalmente e planos de previdência pagos pelos empregadores, bem como reconhecer o direito de compensar os valores recolhidos a este título, nos cinco anos que antecedem ao ajuizamento da ação, tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009). Improcede a pretensão de não incidência de contribuição previdenciária e de terceiros sobre horas extraordinárias, contribuição sindical descontado dos salários, planos de previdência privada descontados dos salários e Contribuição Previdenciária ou imposto de renda descontados dos salários, conforme fundamentação.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).

Custas ex lege.

Sentença publicada eletronicamente.

Caso de reexame necessário.

Recorre a União, argumentando no sentido de que é devida a incidência das contribuições em questão sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento que antecedem ao auxílio-doença/acidente e o terço constitucional de férias usufruídas, e ainda, sobre os reflexos do aviso prévio indenizado sobre o décimo terceiro salário. Aduz que as contribuições a terceiros, RAT e SAT incidem sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.

Apela também a parte impetrante, sustentando, em síntese, que é indevida a incidência das contribuições previdenciárias, Sistema "S" e GILRAT sobre as horas extraordinárias; sobre as indenizações dos artigos 479 e 480 da CLT; sobre o ressarcimento de aviso prévio; sobre a multa de 50% do FGTS; sobre os descontos "furo de caixa", "uniforme", "gasolina" e "prejuízo"; sobre verbas não efetivamente pagas aos trabalhadores, mas transferidas a terceiros, como contribuição sindical, despesas com saúde, planos de previdência privada, contribuição previdenciária e imposto de renda descontados na fonte do salário dos funcionários.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento das apelações e da remessa necessária.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente cumpre observar que não merece conhecimento a apelação da parte impetrante quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre as indenizações dos artigos 479 e 480 da CLT, sobre a multa de 50% do FGTS, sobre os descontos "furo de caixa", "uniforme", "gasolina" e "prejuízo" e sobre planos de previdência privada, uma vez que se trata de matéria alheia ao processo, não suscitada na inicial e consequentemente não analisada em sentença.

Aviso prévio indenizado e valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, Recurso Especial nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade e a título de aviso prévio indenizado.

Confira-se a ementa do acórdão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, 'se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba' (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. ABONO DE FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. Os valores pagos a título de abono de férias e seu respectivo terço constitucional não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91). Está pacificada a orientação de que em relação ao adicional corresponde a 1/3 de férias gozadas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal, tendo em vista que tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4 5013221-82.2016.404.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 23/06/2017)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e o valor pago referente aos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio acidente. 2. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 3. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC. 4. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença. (TRF4 5002879-19.2015.404.7210, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 08/09/2016)

Assim, correta a sentença que afastou referidas verbas da incidência da contribuição previdenciária.

Terço constitucional de férias gozadas

Embora viesse aplicando a tese firmada no julgamento do Tema 20 da repercussão geral (A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998), é certo que o próprio Supremo Tribunal Federal tem deixado de aplicar essa orientação, ao fundamento de que a discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária especificamente sobre o terço constitucional de férias foi também afetada para julgamento pela sistemática da repercussão geral. Confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA APÓS O JULGAMENTO DA TURMA. PROCEDIMENTO DE ANULAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E DEVOLVER OS AUTOS À ORIGEM PARA OS FINS DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)

Ora, enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Assim, revendo meu entendimento, é de ser reconhecida a inexigibilidade do tributo sobre essa rubrica, impondo-se o desprovimento da apelação e da remessa necessária.

Décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio

O décimo terceiro - ou gratificação natalina - possui natureza remuneratória/salarial, de acordo com o artigo 28, § 7º, da Lei nº 8.212/91 e com o artigo 1º, § 3º, da Lei nº 4.090/62.

Por essa razão, o caráter indenizatório do aviso prévio indenizado não afasta a incidência de contribuição previdenciária sobre os seus reflexos no décimo terceiro salário.

Nesse sentido, confira-se julgado do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. "A orientação das Turmas que integram a 1ª Seção do STJ é de que incide Contribuição Previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado.
Precedentes: AgRg no REsp. 1.541.803/AL, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 21.6.2016; AgRg no REsp. 1.569.576/RN, Rel. Min.
Sérgio Kukina, DJe de 1.3.2016" (REsp 1.657.426/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017).
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1638528/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 11/09/2017)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. SÚMULAS 207 E 688 DO STF. INTEGRAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS PARA FINS DE SALÁRIO DE BENEFÍCIO. SÚMULA 211/STJ. DA COMPENSAÇÃO DAS VERBAS RESTITUÍDA. DIVERSIDADE DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO CRÉDITO SAT/RAT COM TRIBUTOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA À DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. SÚMULA 188 E 523 DO STJ. I - A Lei nº 8.620/93, em seu art. 7.º, § 2.º autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13.º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro.
Enunciado n. 207 da Súmula do STF: "As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário" e enunciado n. 688 da Súmula do STF: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário".
II - No que concerne ao pedido de reforma do acórdão recorrido por ofensa ao art. 125 da Lei 8.213/91 e ao art. 152 do Decreto nº 3.048/99, é inviável a análise suscitada pela incidência da Súmula 211 do STJ "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".
III - Entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de compensação dos créditos tributários administrados pela antiga Receita Federal com débitos de natureza previdenciária antes administrados pelo INSS (art. 11 da Lei n. 8.212/91), ante a vedação legal estabelecida pelo art. 26 da Lei n. 11.457/07.
IV - Incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp. 1.066.682/SP, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos (Rel. Min. LUIZ FUX, 1P, julgado em 9.12.2009, DJe 1.2.2010). V - A sentença do mandado de segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária, é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito. VI - Para fins de eventual compensação de créditos tributários ou previdenciários é necessário que haja correspondência entre a natureza das verbas compensáveis, inexistindo, portanto, autorização legal para a realização da compensação de valores indevidamente recolhidos ao SAT senão com débitos relativos ao próprio SAT.
VII - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do transito em julgado da sentença. Enunciado n.
188 da Súmula do STJ. Quanto ao início da incidência da correção monetária sobre verbas auferidas em repetição de indébito tributário/contribuição previdenciária, este ocorre desde o pagamento indevido, conforme orientação firmada pro esta Corte Superior.
VIII - A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. Enunciado n. 523 da Súmula do STJ.
IX - Agravo interno improvido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1528037/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 28/08/2017)

Quanto ao ponto, dá-se provimento à apelação da UNIÃO e ao reexame necessário.

Adicional de hora extra

Quanto ao adicional de hora extra, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tal verba, ao equipará-la à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

Esse adicional se trata de parcela que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tal valor, por representar um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, tem natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA 1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade". CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA 2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). 3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009). PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO 5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos. 6. Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula 284/STF). 7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. 8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. CONCLUSÃO 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014)

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, salário-maternidade, horas extras e adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno. 3. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas e respectivo terço constitucional, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91). (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5022224-64.2016.404.7200, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/05/2017)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade. 3. Demonstrada a natureza salarial do adicional de transferência, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba. Precedente do STJ. 4. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024989-26.2016.404.7000, 2ª TURMA, Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/03/2017)

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de hora extra.

Acerca da Contribuição sindical descontada dos salários, plano de previdência privada, contribuição previdenciária descontada na fonte do salário dos funcionários; e o imposto de renda descontado na fonte do salário dos funcionários, deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos, os quais transcrevo e adoto por razões de decidir:

Contribuição Sindical descontada dos salários

Os artigos 578 e 579 da CLT preveem que as contribuições devidas aos sindicatos, pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades, têm a denominação de "Contribuição Sindical".

A contribuição sindical incidia sobre o salário do funcionário, de forma obrigatória, denominados por alguns de "imposto sindical".

Como a referida contribuição sindical incide sobre o salário, não possuindo em si característica de verba indenizatória, vez que o empregado não recebe a referida verba, mas é descontado para pagá-la, descabido o pedido de não incidência da contribuição previdenciária e de terceiros.

Veja-se que recebendo o empregado o salário de imediato incide a contribuição previdenciária e de terceiros, sendo que, em momento posterior, será descontada a cotribuição sindical.

Ademais, inexiste lei a afastar a incidência da contribuição previdenciária e de terceiros sobre o valor que será descontado do funcionário a título de contribuição sindical.

Improcede a pretensão no ponto.

Despesas com saúde dos funcionários (inclusive planos médicos e odontológicos) descontados dos salários - Assistência médico-hospitalar

Dispõe o § 9º, alínea "q", do artigo 28 da Lei nº 8.212/91:

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

Como se vê, para que as contribuições pagas não integrem o salário de contribuição, sendo imperativo que o programa seja disponibilizado à totalidade de seus empregados e dirigentes.

Sendo inconteste que existe uma flagrante diferença entre os benefícios concedidos aos empregados em geral (onde apenas parte do valor é subsidiada) e aquele concedido de forma restrita aos dirigentes da empresa (onde as despesas médicas e hospitalares são ressarcidas de forma integral, inclusive com internação privativa), não há como deixar de reconhecer a legitimidade da autuação. Os valores em questão somente não integrariam o salário-de-contribuição se a cobertura fosse universal, abrangendo todos os empregados e dirigentes da empresa, sem qualquer distinção de modalidade.

Vale observar que a questão atinente à definição quanto à base de cálculo das contribuições previdenciárias é regulada por lei especial (Lei de Custeio da Previdência Social), a ela não se aplicando as regras da Consolidação das Leis do Trabalho, vez que tratam de relações de caráter privado.

Resta, pois, evidente que os valores destinados ao subsídio dos planos de saúde dos empregados e dirigentes da empresa - despendidos de forma diferenciada a ambas as classes de trabalhadores - integram os salários de contribuição, em atenção ao disposto no artigo 28, § 9º, letra "q", da Lei nº. 8.212/91.

Planos de Previdência Privada descontados dos salários

Conforme o artigo 28, parágrafo nono, letra "p" da Lei 8.212/91:

““Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: [...] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97):

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

Portanto necessária uma distinção.

Se a empresa fornece o plano de previdência privada, pagando as contribuições efetivamente não incide a contribuição previdenciária.

Todavia, se a empresa não paga as parcelas de contribuição previdenciária, mas o empregado adere a algum plano de previdência privada e é descontado dos salários, efetivamente incide a contribuição previdenciária, vez que utiliza o empregado de parte de seu salário para a previdência privada, portanto recebido o salário incide a contribuição previdenciária, cabendo ao empregado gerir seu salário como lhe aprouver, inclusive pedindo que se desconte parcela de previdência privada de seus salários.

É o que se extrai, mutatis mutandis, da decisão do TST:

"TST - RECURSO DE REVISTA RR 502005719995150081 50200-57.1999.5.15.0081 (TST) Data de publicação: 28/08/2009

Ementa: RECURSO DE REVISTA - CONTRIBUIÇÕES EFETUADAS PELO EMPREGADOR PARA A PREVIDÊNCIA PRIVADA - SUPRESSÃO - ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA AO TRABALHADOR - ART. 468 DA CLT . O pagamento espontâneo e habitual pelo empregador das contribuições para o fundo de previdência privada, com habitualidade, constitui vantagem para o trabalhador e a sua supressão importa alteração unilateral do contrato de trabalho, com ofensa ao art. 468 da CLT . A relação direta entre o trabalhador e a entidade de previdência privada ostenta natureza civil, não estando o empregador obrigado a contribuir para o plano de previdência a que aderiu o empregado espontaneamente. No entanto, quando a empresa, sponte propria , efetua o pagamento das contribuições devidas pelo empregado, como no presente caso, não resta dúvida de que esse recolhimento constitui inequívoca vantagem para esse trabalhador. O pagamento desse benefício de maneira habitual incorporou-se ao contrato de trabalho e a supressão, a partir de dezembro de 1997, ocasionou prejuízos ao obreiro, que, das duas uma, ou passou a arcar com as despesas do plano de previdência ou deixou de contar com a assistência que até então era garantida pelos recolhimentos efetuados pela empresa. Nítida, portanto, a ofensa ao art. 468 da CLT . Destaque-se que a natureza da vantagem é indenizatória, pois o art. 458 , § 2º , VI , da CLT afasta, expressamente, o caráter salarial da parcela. Recurso de revista conhecido e provido."

Improcede a pretensão no ponto.

Atrasos ou faltas descontadas dos salários

A contribuição previdenciária e de terceiros incide sobre o salário.

Evidentemente, tendo o empregado faltado de forma não justificada por lei, incide a contribuição previdenciária e de terceiros apenas sobre o valor efetivamente recebido de salário pelo funcionário.

Contribuição Previdenciária ou imposto de renda descontados dos salários

A contribuição previdenciária e o imposto de renda incidem sobre o salário.

Veja-se que recebendo o empregado o salário de imediato incide a contribuição previdenciária e de terceiros e o imposto de renda.

Não há preceito legal a ensejar a contribuição previdenciária patronal sobre o valor líquido dos salários, isto é, salários descontados as contribuições previdenciárias e o imposto de renda arcadas pelos funcionários.

Vale registrar que não existe no sistema tributário o impedimento de tributo sobre tributo.

Recordo o julgamento do RE 212.209/RS, onde a tese do desconto por dentro restou julgada desacolhida, como a tese da impossibilidade de incidência de tributo sobre tributo. Tal questão está pacificada no STF, em sentido contrário ao pretendido pelo impetrante.

Vale registrar o mencionado pelo Ministro Ilmar Galvão neste julgamento:

"Não é a primeira vez que essa questão é discutida no Supremo Tribunal Federal. Ja tive ocasião de relatar casos análogos, não só aqui mas também no STJ. Esse, alias, não pederia ser um assunte novo, se o DL n° 406 esta em vigor ha trinta anos. Não seria somente agora que o fenômeno da superposição do próprio ICMS haveria de ser identificado.

Vale dizer que, se a tese ora exposta neste recurso viesse a prevalecer, teriamos, a partir de agora, na prática, um novo imposto. Trinta anos de erro no calculo do tributo.

Em votes anteriores, tenho assinalado que o sistema tributario brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Não há norma constitucional ou legal que vede a presenca, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou do outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do paragrafe 2° do art. 155 da Constituição, onde esta disposto que o ICMS não compreendera, em sua base de calculo, o montante do imposto sebre produtos industrializados quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industria1ização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.

Ademais, inexiste lei a afastar a incidência da contribuição previdenciária e de terceiros sobre o valor descontado do funcionário a título de contribuição previdenciária e de imposto de renda.

Improcede a pretensão no ponto.

Contribuições ao Seguro contra Acidentes de Trabalho (SAT)/Risco Ambiental do trabalho(RAT) e a Terceiros

O inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991 e o artigo 240 da

Constituição Federal estabelecem que a base de cálculo das contribuições ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros é a folha de salários, ou seja, a remuneração devida pelo empregador ao empregado. Assim, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Compensação

Por se tratar de mandado de segurança, somente possível a repetição via compensação conforme disposto nas Súmulas nº 269 do Supremo Tribunal Federal e nº 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei nº 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei nº 11.457/07, verbis:

Art. 2º. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 66 da Lei nº 8.383/91, com a redação dada pela Lei nº 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar nº 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o artigo 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do artigo 89 da Lei nº 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

Com relação às contribuições destinadas a terceiros, porém, há que se atentar para o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212/91:

Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Regulamentando esse dispositivo, havia o artigo 59 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.300/2012 (revogada pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.717, de 17-07-2017, que repete o conteúdo do dispositivo), no seguinte sentido:

É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

Contudo, o STJ entendeu que tal norma era ilegal, por exorbitar do poder regulamentar ao vedar a compensação pelo sujeito passivo. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, AS HORAS EXTRAS E O RESPECTIVO ADICIONAL. INDÉBITO DECORRENTE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA TERCEIROS OU FUNDOS. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. IN'S RFB 900/2008 E 1.300/2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO REGULAMENTAR.
1. Não viola o art. 535, inciso II, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando a Corte de origem obrigada a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.
2. A Primeira Seção desta Corte Superior, ao julgar os Recursos Especiais 1.230.957/CE e 1.358.281/SP, no rito do art. 543-C do CPC, consolidou os seguintes entendimentos, respectivamente: (i) incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre os valores pagos a título de salário-maternidade; e (ii) incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre o adicional de horas extras.
3. Hipótese em que a sociedade empresária recorrente pretende compensar créditos oriundos do pagamento indevido de contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos. O Tribunal de origem negou referida pretensão com base nos arts. 47 da IN RFB 900/2008; e 59 da IN RFB 1.300/2012.
4. As IN's RFB 9000/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e condições a que se referem o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91, simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo. Desse modo, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar.
5. Aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383, de 1991, 39 da Lei n. 9.250, de 1995, e 89 da Lei n. 8.212, de 1991, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) e destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN. Inaplicabilidade do art.
74 da Lei n. 9.430, de 1996 ao caso, conforme determina o art. 26 da Lei n. 11.457, de 2007.
6. Recurso especial provido em parte para declarar o direito de a sociedade empresária recorrente compensar as contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação constitucional.
(...)
(REsp 1498234/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015)

Em razão disso, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional incluiu a matéria na lista de dispensa para contestar e recorrer, como demonstra a Nota PGFN/CRJ nº1245/2016:

Nessa toada, é possível asseverar que o STJ já firmou orientação quanto à ilegalidade do art. 59 da IN/RFB nº 1.300, de 2012 (e do art. 47 da IN/RFB nº 900, de 2008), que veda por completo a compensação das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, por exorbitar de sua função meramente regulamentar. No entanto, ressalva o STJ que devem ser aplicados à hipótese os arts. 66 da Lei nº 8.383, de 1991, 39 da Lei nº 9.250, de 1995 e 89 da Lei nº 8.212, de 1991, a fim de permitir que o indébito referente às contribuições destinadas a terceiros seja objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN.

(...)

Ante o exposto, com fulcro no art. 2º, VII, §§ 4º e 5º, III, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, considerando o entendimento consolidado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, propõe-se a sua inclusão no "item 1" da lista de temas com jurisprudência consolidada (com dispensa de contestar e recorrer), conforme explicitado a seguir:

Assim, dá-se parcial provimento à remessa necessária, para consignar que a compensação deve se dar conforme os critérios referidos.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação da parte impetrante e nesta porção negar provimento e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000687826v28 e do código CRC f7d89934.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 23/7/2019, às 19:37:7

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:33:03.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5043174-78.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: WIKIBATEL ALIMENTACAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER

APELANTE: WIKITORRES COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER

APELANTE: BOBARDI GASTRONOMIA LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER

APELANTE: WIKICABRAL ALIMENTACAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER

APELANTE: WKM PARTICIPACOES LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER

APELANTE: WIKIMAKI FRANQUIAS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR INCAPACIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. HORAS-EXTRAS.

1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

2. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.

3. Enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)".

4. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, tendo em vista a sua natureza salarial.

5. O adicional de horas extras possui caráter salarial, conforme artigo 7º, inciso XVI, da Constituição da República e Enunciado n° 60 do Tribunal Superior do Trabalho, incidindo sobre ele contribuição previdenciária.

6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do artigo 170-A do Código Tributário Nacional e do artigo 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação da parte impetrante e nesta porção dar parcial provimento negar provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de julho de 2019.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000687827v6 e do código CRC c9b1a903.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 23/7/2019, às 19:37:7

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:33:03.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 23/07/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5043174-78.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: BOBARDI GASTRONOMIA LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER (OAB PR024542)

APELANTE: WIKITORRES COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER (OAB PR024542)

APELANTE: WIKIBATEL ALIMENTACAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER (OAB PR024542)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: WIKIMAKI FRANQUIAS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER (OAB PR024542)

APELANTE: WKM PARTICIPACOES LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER (OAB PR024542)

APELANTE: WIKICABRAL ALIMENTACAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE MEDEIROS REGNIER (OAB PR024542)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:33:03.