Apelação/Remessa Necessária Nº 5043254-08.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: SIGMAONE DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE TELEINFORMATICA LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: GIORDANO SANTOS RECH (OAB PR038623)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por SIGMAONE DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE TELEINFORMATICA LTDA., em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - CURITIBA, objetivando ver reconhecido o direito de não recolher a contribuição sobre folha de salários (cota patronal e destinadas a terceiros e SAT/RAT) incidente sobre os valores pagos a título de (a) primeiros 15 dias de afastamento que antecede benefício por incapacidade; (b) aviso prévio indenizado e (f) terço constitucional de férias gozadas.
Sobreveio sentença nos seguintes termos:
Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a segurança para determinar a não incidência da contribuição previdenciária ao SAT/RAT e Terceiros sobre o os quinze primeiros dias de afastamento dos empregados a título de auxílio-doença e auxílio acidente, além do aviso prévio indenizado, reconhecendo o direito da impetrante de proceder à compensação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, sob ulterior fiscalização e com a incidência da Taxa Selic desde os indevidos recolhimentos.
Sem honorários.
Custas ex lege.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Apelou o impetrante requerendo a reforma da sentença recorrida, declarando o direito da recorrente de compensar os valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre o 1/3 constitucional de férias gozadas e os respectivos reflexos, bem como a correção dos créditos pela taxa SELIC.
Recorre a União, afirmando que, sendo o período de aviso prévio (trabalhado ou indenizado) computado como tempo de serviço do empregado não há como se afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre esta verba, até porque o regime previdenciário é contributivo. Além disso, defende que o pagamento do salário relativo aos primeiros quinze dias de afastamento do empregado doente ou acidentado conserva a sua natureza salarial, integrando a remuneração do empregado, independentemente de ele ter prestado efetivamente algum serviço neste período.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
Encontram-se prescritos os créditos relativos aos pagamentos que excedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 118/05.
Mérito
O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores à EC 20/98.
Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.
Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.
Terço/Adicional constitucional sobre férias usufruídas
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 479, decidiu que o terço constitucional sobre férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária:
‘A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).’
Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, REsp. 1.230.957/RS (Tema 738), decidiu pela exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, dos valores pagos ao empregado nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento da atividade por motivo de doença:
‘Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.’
Aviso prévio indenizado
No julgamento do - REsp. 1.230.957/RS - Tema 478 - o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:
‘Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.’
Décimo terceiro salário, inclusive proporcional ao aviso prévio indenizado
A questão foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 688 - É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.
Assim, o décimo-terceiro salário fica sujeito à contribuição previdenciária patronal sobre a folha de salários, ‘inclusive o pago (de forma indenizada e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho’ (REsp 1813002/SC), o que abrange a parcela proporcional ao aviso prévio indenizado, como têm entendido as duas Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ (RESP 1.657.426, AgInt no RESP 1.641.709, RESP 1.529.155).
Contribuição ao SAT/RAT e terceiros
As contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 - remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas às quais reconhecido caráter indenizatório. Nesse sentido o AgInt no REsp 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019.
Pagamento indevido e compensação
Os pagamentos indevidos poderão ser compensados após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/07, atualizando-se os créditos pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, §4º da Lei 9.250/95 e art. 73 da Lei 9.532/97).
Compensação das contribuições a terceiros
Quanto à compensação das contribuições destinadas aos terceiros, a orientação das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça "firmou-se no sentido de que "as IN's RFB 9000/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e condições a que se referem o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91,simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo", de modo que "encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar", sendo que a "aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383, de 1991, 39 da Lei n. 9.250, de 1995, e 89 da Lei n. 8.212, de 1991, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) e destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN" (REsp 1.498.234/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015). No mesmo sentido: EDcl no REsp 1568163/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 08/09/2016.AgInt no REsp 1591475 / SC, AgInt no REsp 1580564 / SC".
Portanto, os valores recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros também podem ser compensados, atualizados pela taxa SELIC, observando o disposto nos arts. 170-A do CTN e 89, § 4º, da Lei 8.212/91.
Restituição na via administrativa
Conforme o disposto na Súmula 213 do STJ, o mandado de segurança não serve ao pleito ressarcitório, mas constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação, sendo a sentença declaratória título executivo judicial, "de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (súmula 461/STJ: 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (dentre outros: REsp n.º 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 9/5/2013).
No caso específico de mandado de segurança onde foi obtido o direito à declaração de compensação, o STJ assegurou ao contribuinte o direito de postular a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado, amparando-se no art. 66, §2º da Lei 8.383/91 e art. 74, "caput, da Lei 9.430/96 (RESP 1.642.350).
Logo, o impetrante pode optar pelo pedido de restituição no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa necessária, no tocante aos reflexos do aviso prévio indenizado no décimo terceiro salário, e dar provimento ao apelo do impetrante no tocante ao terço constitucuional de férias.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001648096v13 e do código CRC cb58365b.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 26/3/2020, às 12:43:6
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5043254-08.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: SIGMAONE DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE TELEINFORMATICA LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: GIORDANO SANTOS RECH (OAB PR038623)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade e TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.
2. Enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é de ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)".
3. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial.
4. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
5. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do artigo 170-A do Código Tributário Nacional e do artigo 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa necessária, no tocante aos reflexos do aviso prévio indenizado no décimo terceiro salário, e dar provimento ao apelo do impetrante no tocante ao terço constitucuional de férias, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001648097v4 e do código CRC a9077d41.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Data e Hora: 26/3/2020, às 12:43:7
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:41:08.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/03/2020 A 25/03/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5043254-08.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: SIGMAONE DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE TELEINFORMATICA LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: GIORDANO SANTOS RECH (OAB PR038623)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/03/2020, às 00:00, a 25/03/2020, às 16:00, na sequência 479, disponibilizada no DE de 09/03/2020.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, NO TOCANTE AOS REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO NO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, E DAR PROVIMENTO AO APELO DO IMPETRANTE NO TOCANTE AO TERÇO CONSTITUCUIONAL DE FÉRIAS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:41:08.