TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COTA PATRONAL. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. VALORES PAGOS PE...

Apelação Cível Nº 5011869-76.2017.4.04.7000/PR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO em face de sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

3 - DISPOSITIVO

Ante ao exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I do CPC/15 julgo procedente o pedido para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária, SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros incidente sobre o aviso prévio indenizado e décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, férias indenizadas, terço constitucional sobre as férias gozadas, vale transporte e quinze primeiros dias de auxílio-doença/auxílio-acidente, inclusive reflexos que venham a repercutir sobre essas verbas, bem como reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, conforme pedido constante da inicial, nos termos da fundamentação supra.

Condeno a ré ao reembolso das custas processuais recolhidas pela parte autora e ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º do CPC, excluídos dessa base de cálculo os valores recolhidos a título de contribuição previdenciária, contribuição ao SAT/RAT e contribuições destinadas a terceiros incidente sobre o vale transporte, nos últimos cinco anos, em conformidade com os termos do art. 19, §1º da Lei nº 10.522/2002.

Sentença não sujeita a reexame necessário (art. 496, § 3º do CPC).

Publique-se. Registre-se e Intimem-se.

Transitada em julgado, arquive-se.

A UNIÃO sustenta, em síntese, que possuem natureza salarial os valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade, as férias indenizadas, o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado e seus reflexos no décimo terceiro salário. Aduz que, por tal razão, tais verbas devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária cota patronal, das contribuições destinadas ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros.

Com contrarrazões vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Prescrição

Consoante já decidiu o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar n.º 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

Considerando que a parte autora limitou seu pedido nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, não há falar em prescrição.

Terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado, valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade (decorrente de doença ou acidente) e férias indenizadas

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, Recurso Especial n.º 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, de aviso-prévio indenizado (e seus reflexos no décimo terceiro salário) e nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade.

Confira-se a ementa do acórdão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, 'd', da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: 'Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas' .

(...)

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, 'se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba' (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. ABONO DE FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. Os valores pagos a título de abono de férias e seu respectivo terço constitucional não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91). Está pacificada a orientação de que em relação ao adicional corresponde a 1/3 de férias gozadas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal, tendo em vista que tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4 5013221-82.2016.404.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 23/06/2017)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e o valor pago referente aos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio acidente. 2. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 3. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC. 4. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença. (TRF4 5002879-19.2015.404.7210, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 08/09/2016)

Do mesmo modo, não incide contribuição previdenciária sobre férias indenizadas, por força do artigo 28, § 9º, alínea “d”, da Lei n.º 8.212/91.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. 1. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. 2. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea ?d?, da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. 3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade. 4. Tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado. 5. A teor da Súmula 207 do STF, o décimo terceiro salário possui natureza salarial, o que, aliás, não se transmuta pelo fato de ser pago quando da extinção do contrato de trabalho, uma vez que tem por base o número de meses efetivamente trabalhados. (TRF4, AC 5000653-97.2017.404.7201, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 28/06/2017)

Assim, correta a sentença que afastou referidas verbas da incidência da contribuição previdenciária.

Décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio

O décimo terceiro - ou gratificação natalina - possui natureza remuneratória/salarial, de acordo com o artigo 28, § 7º, da Lei n.º 8.212/91 e com o artigo 1º, § 3º, da Lei n.º 4.090/62.

Por essa razão, o caráter indenizatório do aviso prévio indenizado não afasta a incidência de contribuição previdenciária sobre os seus reflexos no décimo terceiro salário.

Nesse sentido, confira-se julgado do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. "A orientação das Turmas que integram a 1ª Seção do STJ é de que incide Contribuição Previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado.
Precedentes: AgRg no REsp. 1.541.803/AL, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 21.6.2016; AgRg no REsp. 1.569.576/RN, Rel. Min.
Sérgio Kukina, DJe de 1.3.2016" (REsp 1.657.426/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017).
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1638528/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 11/09/2017)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. SÚMULAS 207 E 688 DO STF. INTEGRAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS PARA FINS DE SALÁRIO DE BENEFÍCIO. SÚMULA 211/STJ. DA COMPENSAÇÃO DAS VERBAS RESTITUÍDA. DIVERSIDADE DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO CRÉDITO SAT/RAT COM TRIBUTOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA À DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. SÚMULA 188 E 523 DO STJ. I - A Lei n.º 8.620/93, em seu art. 7.º, § 2.º autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13.º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro.
Enunciado n. 207 da Súmula do STF: "As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário" e enunciado n. 688 da Súmula do STF: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário".
II - No que concerne ao pedido de reforma do acórdão recorrido por ofensa ao art. 125 da Lei 8.213/91 e ao art. 152 do Decreto nº 3.048/99, é inviável a análise suscitada pela incidência da Súmula 211 do STJ "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".
III - Entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de compensação dos créditos tributários administrados pela antiga Receita Federal com débitos de natureza previdenciária antes administrados pelo INSS (art. 11 da Lei n. 8.212/91), ante a vedação legal estabelecida pelo art. 26 da Lei n. 11.457/07.
IV - Incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp. 1.066.682/SP, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos (Rel. Min. LUIZ FUX, 1P, julgado em 9.12.2009, DJe 1.2.2010). V - A sentença do mandado de segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária, é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito. VI - Para fins de eventual compensação de créditos tributários ou previdenciários é necessário que haja correspondência entre a natureza das verbas compensáveis, inexistindo, portanto, autorização legal para a realização da compensação de valores indevidamente recolhidos ao SAT senão com débitos relativos ao próprio SAT.
VII - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do transito em julgado da sentença. Enunciado n.
188 da Súmula do STJ. Quanto ao início da incidência da correção monetária sobre verbas auferidas em repetição de indébito tributário/contribuição previdenciária, este ocorre desde o pagamento indevido, conforme orientação firmada pro esta Corte Superior.
VIII - A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. Enunciado n. 523 da Súmula do STJ.
IX - Agravo interno improvido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1528037/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 28/08/2017)

Impõe-se, portanto, a reforma da sentença no tópico, dando-se provimento à apelação da UNIÃO.

Sucumbência

Mantenho a sucumbência da UNIÃO, vencida na maior parte dos pedidos da parte autora, condenando-a ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Em razão do parcial provimento à apelação, afasto a majoração prevista no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ALCIDES VETTORAZZI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000251896v3 e do código CRC 08fcf4fc.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5011869-76.2017.4.04.7000/PR

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COTA PATRONAL. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR INCAPACIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS INDENIZADAS.

1. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado e os primeiros 15 dias do auxílio-doença ou auxílio-acidente possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.

2. Não incide contribuição previdenciária sobre férias indenizadas, por força do artigo 28, § 9º, alínea “d”, da Lei n.º 8.212/91.

3. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, tendo em vista a sua natureza salarial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de novembro de 2017.

Documento eletrônico assinado por ALCIDES VETTORAZZI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000251897v4 e do código CRC 4870ff89.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/11/2017

Apelação Cível Nº 5011869-76.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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