TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005144-26.2017.4.04.7209/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: HERA SUL TRATAMENTOS DE RESIDUOS LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: MÁRCIO EDUARDO MORO

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por HERA SUL TRATAMENTOS DE RESIDUOS LTDA, em face da UNIÃO - Fazenda Nacional, buscando provimento no sentido de:

(-i-) declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue Autora a incluir na base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários a cargo da empresa (incisos I e II do artigo 22 da Lei 8.2112/1991) quanto à parcela relativa ao terço constitucional de férias, a que se refere o artigo 7º, XVII, da CF/88, quanto ao valor relativo aos primeiros 15 (quinze) ou 30 (trinta) dias - conforme a norma vigente à época - de afastamento anteriores ao auxílio doença e acidente e quanto ao valor pago a título de aviso prévio indenizado (previsto no artigo 487 da CLT), inclusive quanto aos reflexos oriundos dessa verba (como, por exemplo, 13º salário, férias);

(-ii-) sendo inconstitucional a incidência das contribuições sobre as verbas de natureza indenizatória (aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e 15 ou 30 dias - conforme a norma vigente à época - que antecedem ao afastamento por auxílio doença e auxílio acidente) e sendo a União a entidade responsável pela arrecadação das contribuições em questão, seja reconhecida a inconstitucionalidade da incidência da contribuição sobre as mencionadas verbas devidas às outras entidades (terceiros);

(-iii-) em consequência, declarar que todos os valores pagos a título de contribuição previdenciária nos últimos 5 (cinco) anos, calculados sobre as verbas indenizatórias (aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e 15 ou 30 dias - conforme a norma vigente à época - que antecedem ao afastamento por auxílio doença e auxílio acidente), configuram indébito tributário, para os fins do artigo 165, I do CTN;

(-iv-) condenar à Ré em restituir a Autora dos valores indevidamente recolhidos, corrigidos pela taxa SELIC (nos termos do art. 89, § 4º da Lei 8.212/91 e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie), em montante a ser apurado em posterior procedimento de liquidação de sentença, devendo ser devidamente restituído o indébito por meio de compensação ou pagamento via precatório, a depender da conveniência da Autora, a ser manifestada quando da execução do julgado; [...]

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto,

(a) no tocante ao pedido de exclusão dos valores pagos aos trabalhadores a título de terço constitucional de férias indenizadas da base de cálculo das contribuições patronais e de terceiros, bem como dos valores destinados ao SAT e ao salário-educação, reconheço a ausência de interesse processual da autora e, em consequência, extingo o processo sem resolução do mérito ao amparo do art. 485, VI, do CPC; e

(b) relativamente ao requerimento de dedução do valor pago a título de aviso prévio indenizado da base de cálculo das exações, HOMOLOGO a procedência do pedido formulado na inicial, resolvendo o mérito do processo com fundamento no art. 487, III, "a" do CPC; e

(c) no mais, JULGO PROCEDENTES os pedidos, extinguindo o processo com resolução do mérito nos moldes do art. 487, I, do CPC, para determinar que sejam excluídas da base de cálculo das contribuições sociais e de terceiros, bem como do salário-educação e do SAT, as quantias pagas aos trabalhadores sob as rubricas auxílio-doença / acidente nos quinze (ou trinta, na vigência da MP 664/2014) dias seguintes ao afastamento e terço constitucional das férias gozadas.

Condeno a União a restituir/compensar o montante indevidamente recolhido a tal título no lustro anterior à propositura da ação, bem como no curso desta, o qual deverá ser corrigido pela SELIC.

O procedimento de compensação será controlado pela Receita Federal do Brasil e somente terá início após o trânsito em julgado da presente (art. 170-A, do CTN).

Condeno a União ao ressarcimento das custas judiciais e ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, os quais fixo no percentual mínimo previsto nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, devendo a parte fazer o devido enquadramento após apurar o montante devido, nos termos do art. 85, § 4º, II e IV, e § 5º do CPC.

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

A União apela, sustentando, em síntese, (a) que é devida a contribuição previdenciária destinada a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado; que é devida a incidência das contribuições em questão sobre o (b) terço constitucional de férias e (c) os pagamentos referentes aos quinze dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença e o auxílio-acidente.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Contribuições a Terceiros

O inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991 e o artigo 240 da Constituição Federal estabelecem que a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros é a folha de salários, ou seja, a remuneração devida pelo empregador ao empregado. Assim, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Aviso-prévio indenizado e valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, Recurso Especial nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade e a título de aviso-prévio indenizado.

Confira-se a ementa do acórdão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, 'se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba' (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. ABONO DE FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. Os valores pagos a título de abono de férias e seu respectivo terço constitucional não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91). Está pacificada a orientação de que em relação ao adicional corresponde a 1/3 de férias gozadas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal, tendo em vista que tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4 5013221-82.2016.404.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 23/06/2017)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e o valor pago referente aos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio acidente. 2. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 3. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC. 4. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença. (TRF4 5002879-19.2015.404.7210, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 08/09/2016)

Assim, correta a sentença que afastou referidas verbas da incidência da contribuição previdenciária.

Contribuição previdenciária sobre 1/3 constitucional de férias

O Excelso Tribunal, em recentes julgados, a fim de definir a natureza jurídica das verbas pagas pelo empregador, orientou-se no sentido de que o próprio texto constitucional assenta quais são as rubricas de natureza remuneratória.

Por possuir a natureza de contraprestação ao trabalho habitual, a jurisprudência da Corte Maior passou a entender que é válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias.

A propósito, transcrevo a ementa do julgado que conclui estar a controvérsia acerca da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de um terço constitucional de férias abrangida na matéria analisada no Tema 20:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Contribuição previdenciária patronal. Um terço de férias gozadas. Verba remuneratória. Folha de salários. Ganhos habituais. Incidência. 1. A definição da natureza jurídica das verbas pagas pelo empregador, cuja natureza remuneratória é assentada pelo próprio texto constitucional, prescinde da análise de legislação infraconstitucional. A Constituição Federal consignou o caráter remuneratório da verba referente ao terço de férias usufruídas. 2. O Tribunal Pleno, em sede de repercussão geral (Tema 20), fixou a tese de que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Desse modo, é válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, cuja natureza de contraprestação ao trabalho habitual prestado é patente. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Inaplicável a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, haja vista a incidência do enunciado da Súmula nº 512/STF. (RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-291 DIVULG 15-12-2017 PUBLIC 18-12-2017)

Por pertinente, transcrevo o voto do eminente Relator, na porção em que fundamentou a validade da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias:

Verifico que a discussão a respeito da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional prescinde da análise prévia da natureza jurídica da verba à luz da legislação infraconstitucional.

Com efeito, é constitucional a discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas referidas no art. 7º, XVII, ainda que exista controvérsia acerca da natureza jurídica delas. Eis o teor do dispositivo:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal” (destaquei).

A Carta Federal não remete o intérprete à legislação infraconstitucional para que ele investigue qual é a natureza jurídica dos valores pagos ao trabalhador em razão do gozo de férias anuais - se indenizatória ou se remuneratória -, as quais incluem um terço do salário normal a mais. Na verdade, o próprio texto constitucional já anuncia que tais valores têm caráter remuneratório.

No exame do Tema 20 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet (RE nº 565.160/SC), a Corte se debruçou sobre o alcance da expressão “folha de salários” - contida no art. 195, I, a, da Constituição Federal -, que é base de cálculo da exação em tela. Vide a ementa a seguir:

“CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal.”

Na ocasião, o Ministro Relator, Marco Aurélio, fez a necessária distinção com o Tema 163 (RE nº 593.068), em que a Corte está apreciando “o alcance do termo ‘remuneração’, para fins de aferição da base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelo servidor público – submetido, assim a regime previdenciário próprio”. Também se fez distinção com o Tema 908 (RE nº 892.398), que trata da delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregado, “que não possui suas balizas fixadas pela Constituição Federal, como ocorre com a contribuição previdenciária patronal, mas sim, pelo art. 28 da Lei nº 8.212/01, razão pela qual a análise de sua composição demanda o exame da legislação infraconstitucional”.

A orientação prevalecente no precedente da repercussão geral consubstanciado no Tema 20 é que o modelo de seguridade social adotado no Brasil é o de seguro social Bismarckiano, “ou seja, um modelo de financiamento essencialmente contributivo, custeado pela categoria beneficiada, ainda que o benefício não tenha exata correlação com o montante pago”.

No entendimento da Corte, da interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e da consequente interpretação do conceito de “folha de salários”.

A propósito, transcrevo a seguinte passagem do voto do Ministro Alexandre de Moraes proferido no julgamento do RE nº 565.160/SC, que, a meu ver, resume a amplitude do assunto lá debatido e o entendimento proferido pela Corte:

A orientação prevalecente no precedente da repercussão geral consubstanciado no Tema 20 é que o modelo de seguridade social adotado no Brasil é o de seguro social Bismarckiano, “ou seja, um modelo de financiamento essencialmente contributivo, custeado pela categoria beneficiada, ainda que o benefício não tenha exata correlação com o montante pago”.

No entendimento da Corte, da interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e da consequente interpretação do conceito de “folha de salários”.

A propósito, transcrevo a seguinte passagem do voto do Ministro Alexandre de Moraes proferido no julgamento do RE nº 565.160/SC, que, a meu ver, resume a amplitude do assunto lá debatido e o entendimento proferido pela Corte:

“(...) [P]ara fins previdenciários, o texto constitucional adotou a expressão ‘folha de salários’ como o conjunto de verbas remuneratórias de natureza retributiva ao trabalho realizado, incluindo gorjetas, comissões, gratificações, horasextras, 13º salário, adicionais, 1/3 de férias, prêmios, entre outras parcelas cuja natureza retributiva ao trabalho habitual prestado, mesmo em situações especiais, é patente” (grifei).

Corroborando esse entendimento, destaco julgados das duas Turmas da Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 20. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TERÇO DE FÉRIAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – Correta a devolução dos autos, para aplicação da sistemática da repercussão geral. A discussão referente à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias está abrangida pelo Tema 20 da repercussão geral. (RE 565.160-RG). II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa’ (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (ARE nº 979.579/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10/3/17 – grifei).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 688 DO STF. VALORES PAGOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS PAGAS AOS EMPREGADOS. ALCANCE DA EXPRESSÃO ‘FOLHA DE SALÁRIOS’. MATÉRIA QUE AGUARDA EXAME SOB O ENFOQUE DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 20. RE 565.160. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. REITERADA A DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À QUESTÃO SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF)” (RE nº 938.150/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 25/4/16 – grifei).

Na mesma direção, cito as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.015.448/RS, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 27/3/17; RE nº 1.020.156/RS, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 24/2/17; RE nº 864.664/RS, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 10/2/17; ARE nº 1.047.112/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 2/6/17; RE nº 981.360/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 29/5/17.

Desse modo, à luz dessa orientação, entendo ser válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de um terço constitucional de férias gozadas, cuja natureza de contraprestação ao trabalho habitual prestado é patente.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. Condeno as partes agravantes ao pagamento de multa de 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa, consoante art. 1.021, § 4º, do Novo CPC, caso seja unânime a votação.

Ressalte-se, por fim, que não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, haja vista a incidência do enunciado da Súmula nº 512/STF.

É como voto.

No mesmo sentido, o recente precedente também daquele e. Tribunal, sobre a quaestio:

Confira-se:

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)

Nessas condições, considerando o entendimento colacionado, tem-se que, na hipótese dos autos, deve incidir a contribuição previdenciária, a cargo do empregador, sobre o terço constitucional de férias gozadas.

Friso, por oportuno que, em que pese tenha sido reconhecida a existência de repercussão geral da questão relativa à natureza jurídica do terço constitucional de férias (Tema 985), em julgamento datado de 23-02-2018, tem-se que não houve determinação, ao menos até o presente momento, de suspensão das ações que tratam desta matéria.

Assim sendo, faz-se possível deliberar-se sobre a quaestio, não sendo o caso de proceder-se ao respectivo sobrestamento.

Conclusão

Merecem parcial provimento a apelação da União e a remessa necessária, a fim de reconhecer devida a incidência das contribuições previdenciárias em questão sobre o terço constitucional de férias.

Tal provimento, contudo, não redunda em alteração na distribuição dos ônus sucumbenciais, uma vez que foi mínima a sucumbência da parte autora.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ALCIDES VETTORAZZI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000515134v5 e do código CRC 2e0c94f2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALCIDES VETTORAZZI
Data e Hora: 18/7/2018, às 11:44:0

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:47:16.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3161 - Email: gluciane@trf4.gov.br

Apelação Cível Nº 5005144-26.2017.4.04.7209/SC

RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: HERA SUL TRATAMENTOS DE RESIDUOS LTDA (AUTOR)

VOTO DIVERGENTE

Com a vênia do eminente relator, divirjo em relação ao terço constitucional de férias.

Terço constitucional de férias

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no RESP nº 1.230.957, também o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

O acórdão restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" . (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

Com base nesse julgamento, a 1ª Seção do STJ firmou a Tese nº 479, enunciada nestes termos: "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)."

Quanto à aplicabilidade, ao caso, do Tema 20 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 29/03/2017, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário interposto pela empresa então recorrente, ocasião em que firmou a seguinte tese:

"A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998."

Não restaram, porém, definidas quais verbas pagas aos empregados constituem ganhos habituais e quais são indenizatórias ou não habituais, hipótese em que não haverá base constitucional para a incidência da contribuição. Conforme manifestado expressamente por quatro ministros, tal definição não é matéria constitucional, não podendo ocorrer em sede de recurso extraordinário.

A despeito desse entendimento, ao apreciar, em 23.02.2018, o RE 1.072.485, o STF reconheceu a repercussão geral da questão específica atinente à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, o que deu origem ao Tema 985:

Tema 985 - Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

Não foi determinada, contudo, a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos da previsão contida no inciso II do artigo 1.037 do CPC.

Assim, até que o STF julgue o Tema 985, deve ser mantido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a natureza indenizatória da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (Tema 479).

Consigno, por fim, que o julgamento citado no voto do ilustre Relator (RE 1.066.730) foi anulado na sessão de 04.04.2018, oportunidade em que o Colegiado acolheu os embargos de declaração interpostos, conferindo-lhes efeitos infringentes, in verbis:

EMENTA Embargos de declaração em agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria com repercussão geral reconhecida após o julgamento da Turma. Procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para os fins do art. 1.036 e seguintes do CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)

Por tais razões, deve ser mantida a sentença no ponto em que afastou a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010395 - Fone: 51 32133592

Apelação Cível Nº 5005144-26.2017.4.04.7209/SC

RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: HERA SUL TRATAMENTOS DE RESIDUOS LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: MÁRCIO EDUARDO MORO

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR INCAPACIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS.

1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

2. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.

3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Ao afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, esta Turma adota o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo (REsp nº 1.230.957/RS), questão jurídica tida pelo Supremo Tribunal Federal como infraconstitucional, conforme se depreende da tese firmada no Tema 20. Não há determinação do STF para suspender a tramitação dos processos objeto do Tema 985.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido parcialmente o relator, decidiu negar provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do voto da Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, que lavrará o acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000608088v3 e do código CRC 64a17f0e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/07/2018

Apelação Cível Nº 5005144-26.2017.4.04.7209/SC

RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: HERA SUL TRATAMENTOS DE RESIDUOS LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: MÁRCIO EDUARDO MORO

Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha a Divergência em 16/07/2018 18:35:52 - GAB. 23 (Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI) - Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI.

Considerando que o próprio STF tem deixado de aplicar desde logo o Tema 20, uma vez que a questão da incidência de contribuição previdenciária especificamente sobre o terço constitucional de férias foi afetada à repercussão geral (Tema 985), revejo meu entendimento anterior, acompanhando a divergência para reconhecer a inexigibilidade do tributo com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/08/2018

Apelação Cível Nº 5005144-26.2017.4.04.7209/SC

RELATOR: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: HERA SUL TRATAMENTOS DE RESIDUOS LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: MÁRCIO EDUARDO MORO

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:47:16.