TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR INCAPACIDA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5015305-10.2017.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: ZZSAP INDUSTRIA E COMERCIO DE CALCADOS LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: Frederico Rebeschini de Almeida (OAB RS073340)

ADVOGADO: RAFAEL AUGUSTO BUTZKE COELHO (OAB RS043511)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por ZZSAP INDUSTRIA E COMERCIO DE CALCADOS LTDA em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, objetivando, conforme relatado na sentença, "(...) eximir-se do pagamento da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, Lei nº 8.212/91), contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/91) e da Contribuição destinada à terceiros (outras entidades e fundos), com fulcro nos artigos 72 e 109 da Instrução Normativa RFB nº 971/09, sobre adicional de férias gozadas (1/3 constitucional), dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença (previdenciário e acidentário), auxílio-creche e aviso prévio indenizado e respectivos reflexos trabalhistas. Defendeu o caráter nitidamente indenizatório dessas rubricas, bem como o não enquadramento na previsão constitucional do art. 195, I e do art. 22, I e II da Lei nº 8.212/91. Requereu a compensação dos valores recolhidos de forma indevida, atualizados pela SELIC".

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, com base no art. 487, inciso I, do CPC/2015, julgo parcialmente procedentes os pedidos para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte autora e a União no que se refere à incidência das contribuições previdenciárias do art. 22, I e II, da Lei 8.212/91 e das contribuições devidas a terceiros (INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI e salário-educação) sobre os valores pagos a título de (a) terço constitucional de férias (sobre férias gozadas ou férias proporcionais); (b) auxílio-creche; (c) aviso prévio indenizado; (d) remuneração paga nos primeiros 15 primeiros dias de afastamento por incapacidade laboral (auxílio-doença apenas) e (e) valores pagos a título de férias proporcionais indenizadas, assegurando a compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, após o trânsito em julgado, resguardando à Administração o direito de fiscalizar a liquidez e certeza dos créditos compensáveis, nos termos da fundamentação.

Condeno a União ao ressarcimento das custas adiantadas pela parte autora, bem como ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II do CPC/2015, a ser calculado sobre o valor da condenação, esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença e não abrangerá os valores já pagos/restituídos/compensados na via administrativa, mas apenas as diferenças reconhecidas como devidas em Juízo.

Sentença sujeita à remessa necessária.

Interposta apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões. Após, proceda-se a remessa ao TRF4.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Opostos embargos declaratórios pela União, os quais foram acolhidos nos seguintes termos:

Pretende a ré seja revisto o critério de distribuição do ônus da sucumbência em razão de ter reconhecido o pedido quanto à não incidência de contribuições previdenciárias patronais sobre o aviso prévio indenizado.

Vislumbro, de fato, existente na sentença a omissão descrita, o que pode ser sanado neste momento mediante a seguinte retificação no dispositivo na parte em que consta a condenação sucumbencial:

Considerando a sucumbência mínima da parte autora, condeno a União ao ressarcimento das custas adiantadas pela parte autora, bem como ao pagamento de honorários sucumbenciais em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II e 86, parágrafo único, do CPC/2015, a ser calculado sobre o valor da condenação, esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença e não abrangerá os valores já pagos/restituídos/compensados na via administrativa, mas apenas as diferenças reconhecidas como devidas em Juízo.

Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração para lhes dar provimento e retificar a fundamentação do ônus sucumbencial nos termos já apontados.

Intimem-se.

Recorre a União, sustentando, inicialmente, ausência de interesse processual em relação aos pedidos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas ou de abono de férias e Auxílio-creche. Argumenta no sentido de que é devida a incidência da contribuição em questão sobre o terço constitucional de férias e sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento que antecedem ao auxílio-doença/acidente.

Apela também a parte impetrante, sustentando que é indevida a incidência das contribuições previdenciárias sobre o auxílio-doença acidentário. Aduz que a base de cálculo dos honorários sucumbenciais deve ser o montante a restituir ou compensar, representado por todos os valores recolhidos a maior até o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

Alegação no sentido de ausência de interesse processual em relação às férias indenizadas ou abono de férias e Auxílio-creche

Inexiste interesse processual no que tange às verbas excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91), cabendo à demandante comprovar que a autoridade competente está desrespeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu.

Nesta porção, merece provimento a apelação da União.

Valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, Recurso Especial nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade.

Confira-se a ementa do acórdão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. ABONO DE FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. Os valores pagos a título de abono de férias e seu respectivo terço constitucional não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91). Está pacificada a orientação de que em relação ao adicional corresponde a 1/3 de férias gozadas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal, tendo em vista que tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4 5013221-82.2016.404.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 23/06/2017)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e o valor pago referente aos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio acidente. 2. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 3. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC. 4. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença. (TRF4 5002879-19.2015.404.7210, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 08/09/2016)

Portanto, quanto ao ponto, não assiste razão à União e merece provimento a apelação da parte impetrante.

Terço constitucional de férias gozadas

Embora viesse aplicando a tese firmada no julgamento do Tema 20 da repercussão geral (A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998), é certo que o próprio Supremo Tribunal Federal tem deixado de aplicar essa orientação, ao fundamento de que a discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária especificamente sobre o terço constitucional de férias foi também afetada para julgamento pela sistemática da repercussão geral. Confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA APÓS O JULGAMENTO DA TURMA. PROCEDIMENTO DE ANULAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E DEVOLVER OS AUTOS À ORIGEM PARA OS FINS DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)

Ora, enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Assim, revendo meu entendimento, é de ser reconhecida a inexigibilidade do tributo sobre essa rubrica, impondo-se o não-provimento da apelação e da remessa necessária.

Nesse contexto, impõe-se a confirmação da sentença nesta porção.

Base de cálculo da verba honorária

Acerca da base de cálculo da verba honorária, deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, a sentença que assim determinou:

Condeno a União ao ressarcimento das custas adiantadas pela parte autora, bem como ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II do CPC/2015, a ser calculado sobre o valor da condenação, esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença e não abrangerá os valores já pagos/restituídos/compensados na via administrativa, mas apenas as diferenças reconhecidas como devidas em Juízo.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte impetrante, à apelação da União e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001243461v17 e do código CRC 45667119.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 6/9/2019, às 14:58:9

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5015305-10.2017.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: ZZSAP INDUSTRIA E COMERCIO DE CALCADOS LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: Frederico Rebeschini de Almeida (OAB RS073340)

ADVOGADO: RAFAEL AUGUSTO BUTZKE COELHO (OAB RS043511)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS.

1. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.

2. De acordo com o entendimento do STF, no Tema 20, incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas, por possuir essa verba natureza de contraprestação ao trabalho habitual.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte impetrante, à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de setembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001243462v3 e do código CRC 57aa4113.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 6/9/2019, às 14:58:9

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 04/09/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5015305-10.2017.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELANTE: ZZSAP INDUSTRIA E COMERCIO DE CALCADOS LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: Frederico Rebeschini de Almeida (OAB RS073340)

ADVOGADO: RAFAEL AUGUSTO BUTZKE COELHO (OAB RS043511)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:34:12.