APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016183-27.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
APELANTE | : | HOEPERS RECUPERADORA DE CREDITO S/A |
ADVOGADO | : | SIGISFREDO HOEPERS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
HOEPERS RECUPERADORA DE CRÉDITO S/A ajuizou ação declaratória de inexistência jurídica cumulada com restituição de indébito contra a União objetivando afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário maternidade, férias usufruídas, terço constitucional de férias usufruídas, primeiros 15 dias que antecedem o auxílio doença/acidente, aviso prévio indenizado e auxílio-educação. Requer a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente.
O MM. Juízo 'a quo' julgou extinto o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de auxílio-educação, forte no art. 267, VI, do CPC e julgou procedente em parte o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias usufruídas, quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente e aviso prévio indenizado, condenando a União a restituir/compensar os valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal. Condenou a União na restituição das custas, atualizadas pelo IPCA-E desde o pagamento, bem como em honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação.
A União apela, pleiteado a reforma do provimento jurisdicional para que seja julgado totalmente improcedente o pedido inicial. Preliminarmente, suscita a ocorrência da prescrição quinquenal. Quanto ao mérito, ressalta que a compensação/restituição deve seguir os ditames legais, sendo efetuada somente após o trânsito em julgado e com limitadores. Requer que a verba honorária seja fixada com base no valor da causa ou em valor determinado.
A autora apresenta recurso adesivo para que seja afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário maternidade, férias usufruídas e auxílio-educação.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
Peço dia.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8316548v15 e, se solicitado, do código CRC 421A3F1C. | |
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| Signatário (a): | Amaury Chaves de Athayde |
| Data e Hora: | 05/09/2016 12:33 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016183-27.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
APELANTE | : | HOEPERS RECUPERADORA DE CREDITO S/A |
ADVOGADO | : | SIGISFREDO HOEPERS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO
Prescrição
Desde logo, consigno que não se aplica à hipótese a regra geral posta no Decreto n.° 20.910/32, que regula a prescrição para dívidas passivas da União. Com efeito, a regra especial prevalece sobre a geral, incidindo as disposições específicas do Código Tributário Nacional sobre prescrição e decadência.
Pois bem, cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, no qual o contribuinte antecipa o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Somente depois de feito o recolhimento é que o Fisco constatará a sua regularidade. Na linha do entendimento da jurisprudência pátria e antes do advento da Lei Complementar n.° 118/05, entendia-se que a extinção do crédito tributário dependia de posterior homologação do lançamento (art. 150, caput e § 1º, do CTN). Não havendo a homologação expressa, considerava-se definitivamente extinto o crédito tributário no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, ocorrendo o que se denomina de homologação tácita (art. 150, § 4º, do CTN).
Assim, o prazo de cinco anos para pleitear a restituição, contado da extinção do crédito tributário (art. 168, I, do CTN), iniciaria a fluir a partir da data da homologação do lançamento. Diante da homologação tácita, dispunha o contribuinte do prazo de dez anos para postular a restituição, a partir do fato gerador, cinco dos quais relativos à homologação tácita e os outros cinco ao prazo decadencial propriamente dito. Neste sentido, há farta jurisprudência do Colendo STJ, expressa no REsp nº 171.999/RS (Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 14-12-98), Embargos de Divergência no REsp nº 54.380-9/PE (Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 07-08-95), REsp nº 134.732/RS (Rel. Min. Hélio Mosimann, DJU 18-11-96), REsp nº 120.939/RS (Rel. Min. Peçanha Martins, DJU 20-10-97).
No entanto, sobreveio a Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, que, em seu art. 3º, dispôs que "Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o §1º do art. 150 da referida lei." Outrossim, o art. 4º da LC nº 118/2005 fixou vacatio legis de 120 dias e determinou a aplicação do disposto no art. 106, inciso I, do CTN, ao art. 3º da LC nº 118. A segunda parte do art. 4º suscitou o questionamento sobre a sua inconstitucionalidade, visto que, ao tachar de interpretativo o art. 3º e prever a extinção do crédito tributário no momento do pagamento antecipado, e não no momento da homologação desse pagamento, pretendeu sobrepor-se de forma retroativa à jurisprudência do STJ.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 566.621, em 04/08/2011, cuja decisão possui repercussão geral, reconheceu a violação ao princípio da segurança jurídica e considerou válida a aplicação do novo termo inicial da prescrição - o pagamento antecipado - somente às ações ajuizadas após a vigência da LC nº 118/2005, ou seja, a partir de 09/06/2005.
Cumpre-me, então, perfilhar o entendimento firmado pelo STF, restando superada a decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.° 1.002.932/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, que havia considerado, com base no princípio da irretroatividade, aplicável a LC nº 118/2005 aos pagamentos indevidos efetuados após a sua vigência, e não às ações ajuizadas após a vigência do aludido diploma.
A Primeira Seção do STJ cuidou de revisar a sua jurisprudência, arguindo questão de ordem especial em 24/08/2011, na qual decidiu ajustar seus julgamentos aos termos da decisão proferida no STF. Neste sentido, menciono os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC N. 118/2005. NOVEL ENTENDIMENTO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS SOMENTE ÀS AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 9.6.2005. 1. A jurisprudência do STJ alberga a tese de que o prazo prescricional na repetição de indébito de cinco anos, definido na Lei Complementar n. 118/2005, somente incidirá sobre os pagamentos indevidos ocorridos a partir da entrada em vigor da referida lei, ou seja, 9.6.2005. Vide o REsp 1.002.032/SP, julgado pelo regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 2. Este entendimento restou superado quando, sob o regime de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 4.8.2011, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 566.621/RS (acórdão não publicado), pacificou a tese de que o prazo prescricional de cinco anos, definido na Lei Complementar n. 118/2005, incidirá sobre as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir da entrada em vigor da nova lei (9.6.2005), ainda que estas ações digam respeito a recolhimentos indevidos realizados antes da sua vigência. Agravo regimental provido em parte. (AgRg no REsp 1215642/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 09/09/2011)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre o valor pago pela empresa nos 15 dias que antecedem a concessão do auxílio-doença. 3. Conforme decidido pela Corte Especial, é inconstitucional a segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do disposto em seu art. 3º. 4. O egrégio STF concluiu o julgamento de mérito do RE 566.621/RS em repercussão geral em 4.8.2011, afastando parcialmente a jurisprudência do STJ fixada no REsp 1.002.932/SP (repetitivo). O Informativo STF 585, de 3 a 7 de maio de 2010, noticiou o voto proferido pela relatora, eminente Ministra Ellen Gracie, que orientou o acórdão. 5. O STF ratificou o entendimento do STJ, no sentido de ser indevida a aplicação retroativa do prazo prescricional qüinqüenal para o pedido de repetição do indébito relativo a tributo lançado por homologação. Entretanto, em relação ao termo e ao critério para aplicação da novel legislação, entendeu "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005", e não para os pagamentos realizados antes do início de vigência da LC 118/2005, como o STJ vinha decidindo. 6. A Primeira Sessão deliberou, na seção do dia 24.08.2011, pela imediata adoção da jurisprudência do egrégio STF. 7. No presente caso, é incontroverso que a impetração ocorreu em janeiro de 2007, devendo, portanto, ser aplicado o prazo prescricional qüinqüenal contado a partir do pagamento indevido, na forma do art. 3º da LC 118/2005. 8. Agravo Regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 1250779/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 12/09/2011)
Considerando que esta ação foi ajuizada após a vigência da LC nº 118/2005, estão prescritos todos os pagamentos anteriores aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Auxílio-acidente (ausência de interesse de agir) e auxílio-doença
O auxílio-acidente consiste em benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Assim, os 15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente sempre serão antecedidos pelo auxílio-doença, já que o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício. Por conseguinte, não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social. Quanto ao pedido relativo ao auxílio-acidente, deve o processo ser extinto sem julgamento do mérito, com base no art. 267, inciso VI, do CPC.
Em relação aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, porém, possui a parte autora interesse de agir, pois há incidência de contribuição previdenciária.
Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.
O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).
A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.
Contribuição previdenciária sobre 1/3 constitucional de férias
Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.
(RE 587941 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-20 PP-04027)
O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.
O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.
No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.
Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.
Contribuição previdenciária sobre férias gozadas
Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Nessa hipótese, incide contribuição previdenciária.
Salário-Maternidade
No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário , com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora.
Aviso Prévio Indenizado
Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.
Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.
Quanto ao Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ILEGALIDADE. DECRETO 6.727/09. COMPENSAÇÃO. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição." (TRF4, APELREEX 2009.72.01.000790-6, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 25/11/2009)
Por fim, não há necessidade de expender maiores considerações sobre o 13º salário indenizado (parcela de 1/12 avos). Com efeito, trata-se de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição.
Auxílio educação
A despeito da alínea "t" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 excluir do salário-de-contribuição o valor relativo a plano educacional ou bolsa de estudo, configura-se o interesse de agir da parte autora, diante do entendimento da administração tributária de que os cursos superiores e pós-graduações, ainda que vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, não estão abrangidos pela norma. Assim, passo a apreciar o mérito do pedido.
Para elucidar a inteligência do disposto na alínea "t" do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, importa verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, à luz do conceito de remuneração e de salário-de-contribuição. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da contribuição previdenciária; se não o tiver, é indevido o tributo. Vejamos o teor do art. 22, inciso I, e do art. 28, § 9º, alínea "t", da Lei nº 8.212/91:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:
t) o valor relativo a plano educacional que vise ao ensino fundamental e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Esse é o teor dos artigos 457 e 458 da CLT:
Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, alem do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
§ 1º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2º. Para os efeitos previstos neste artigo, não serão considerados como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I - vestuário, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (§ 2º com a redação dada pela Lei nº 10.243/2001)
Interpretando a alínea "t" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 em consonância com o art. 458, § 1º, inciso II, da CLT, entendo que devem ser excluídos do salário-de-contribuição os valores despendidos pelo empregador com cursos de idiomas e de educação superior frequentados pelos empregados (graduação, pós-graduação e MBA), desde que sejam vinculados às atividades desnvolvidas pela empresa. A teleologia da lei é permitir o acesso dos trabalhadores à educação, com vistas ao aperfeiçoamento e à evolução na empresa e no mercado de trabalho. Além disso, é preciso ponderar que a educação, conforme o art. 205 da CF, é direito de todos e dever do Estado e da família e deve ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Nessa senda, a empresa presta relevante papel, ao suprir a deficiência do Estado na educação de nível superior.
O dispêndio com educação não possui natureza salarial, porquanto não visa a beneficiar os empregados, não se tratando de gratificação concedida com caráter de liberalidade, nem de retribuição pela prestação do trabalho, mas de verba empregada para o trabalho, a fim de que os trabalhadores melhor desempenhem as suas tarefas. Cuida-se de um investimento realizado em prol da empresa, buscando a qualificação intelectual dos trabalhadores. Atende às necessidades da empresa, objetivando que seus empregados atinjam maior produtividade e eficiência, o que, consequentemente, aumenta os seus ganhos.
A limitação imposta pela Lei nº 12.513/2011 (5% da remuneração ou uma vez e meia o limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior) objetiva, nitidamente, resguardar a natureza não salarial do benefício, evitando que o auxílio educação seja utilizado como parcela substitutiva do salário. Para afastar a aplicação da Lei nº 12.513/2011, seria necessário reconhecer a sua inconstitucionalidade, não bastando, para tanto, reconhecer a natureza não salarial do benefício, visto que o legislador pode limitar o âmbito de incidência da norma excludente, desde que observe os princípios gerais do sistema tributário nacional. No caso, o valor do teto do auxílio educação foi fixado em montante razoável, não havendo inconstitucionalidade na norma.
Assim, desde que sejam observados os critérios legais (não seja utilizado em substituição de parcela salarial e o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior), os valores destinados ao pagamento de despesas dos funcionários com cursos de idiomas, graduação e pós-graduação devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Colho os seguintes precedentes na jurisprudência do STJ e desta Corte a amparar este entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. "O auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho." (RESP 324.178-PR, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de 17.12.2004).
2. In casu, a bolsa de estudos, é paga pela empresa e destina-se a auxiliar o pagamento a título de mensalidades de nível superior e pós-graduação dos próprios empregados ou dependentes, de modo que a falta de comprovação do pagamento às instituições de ensino ou a repetição do ano letivo implica na exigência de devolução do auxílio. Precedentes:. (Resp. 784887/SC. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 05.12.2005 REsp 324178/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 17.02.2004; AgRg no REsp 328602/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ.02.12.2002; REsp 365398/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ. 18.03.2002).
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1330484/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 01/12/2010)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho.
2. In casu, a bolsa de estudos é paga pela empresa para fins de cursos de idiomas e pós-graduação.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013)
TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho.
3. Recursos Especiais não providos.
(REsp 1491188/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 19/12/2014)
RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-EDUCAÇÃO (BOLSA DE ESTUDO) - NÃO-INCIDÊNCIA - NATUREZA NÃO SALARIAL - ALÍNEA "T" DO § 9º DO ART. 28 DA LEI N. 8.212/91, ACRESCENTADA PELA LEI N. 9.258/97 - PRECEDENTES.
O entendimento da Primeira Seção já se consolidou no sentido de que os valores despendidos pelo empregador com a educação do empregado não integram o salário-de-contribuição e, portanto, não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária mesmo antes do advento da Lei n. 9.528/97.
Recurso especial improvido."
(REsp 371088/PR, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ 25.08.2006 p. 318)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO DE EMPRESA (PLANO DE FORMAÇÃO EDUCACIONAL). VERBAS DE NATUREZA NÃO SALARIAL.
1. Tratam os autos de embargos à execução fiscal opostos por TELECOMUNICAÇÕES DO PARANÁ S/A - TELEPAR em face de execução fiscal movida pelo INSS para cobrar valores notificados referentes a auxílio-educação em face da autarquia previdenciária considerar que tal benefício integra o salário-de-contribuição. A exordial do presente processado restou fundada no seguinte pedido (fls. 15/16): a) "o acolhimento da preliminar de nulidade do título executivo, ante as razões supra aduzidas, extinguindo-se a execução sem julgamento de mérito"; b) "caso não seja acolhida a preliminar suscitada, no mérito seja julgado procedentes os presentes embargos, com a declaração de inexigibilidade do título executado, cancelando-se o crédito tributário constituído, a respectiva inscrição em dívida ativa e a execução fiscal correspondente, com a condenação do Instituto embargado em custas e honorários advocatícios"; c) "'ad argumentandum tantum', na hipótese de manutenção, total ou parcial, de qualquer das exigências fiscais, seja reconhecido o caráter confiscatório da multa, ou seja considerado o percentual de 40% para as multas impostas, ..". O juízo de primeiro grau julgou procedente o pleito, desconstituindo o título executivo, tornando insubsistente a penhora e declarando extinta a execução fiscal. Inconformado, apelou o INSS e o Tribunal a quo, por unanimidade, negou provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença prolatada ao afirmar que os valores pagos a título de auxílio-educação constituem investimento da empresa na qualificação profissional de seus empregados, não integrando o salário-de-contribuição, por se tratar de ganho eventual. Na via especial, a autarquia previdenciária alega negativa de vigência aos artigos 28, I, § 9º, "t" da Lei nº 8.212/91 e 457, § 1º, da CLT. Sustenta que os pagamentos efetuados pela recorrida habitualmente a título de "auxílio educação" integram a remuneração, incidindo nas disposições do artigo 28, I, da Lei nº 8.212/91, tornando-se, portanto, válido o título executivo.
2. Os valores recebidos como "formação profissional incentivada" não podem ser considerados como salário in natura, porquanto não retribuem o trabalho efetivo, não integrando, portanto, a remuneração do empregado, afinal, investimento na qualificação de empregados não há que ser considerado salário. É um benefício que, por óbvio, tem valor econômico, mas que não é concedido em caráter complementar ao salário contratual pago em dinheiro. Salário é retribuição por serviços previamente prestados e não se imagina a hipótese de alguém devolver salários recebidos. Precedente: (Resp 365398/RS, DJ de 18/03/2002, desta Relatoria).
3. Recurso especial improvido.
(REsp 695514/PR, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 11.04.2005 p. 203)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. VERBAS DE NATUREZA NÃO SALARIAL. NÃO-INCIDÊNCIA. MULTA. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT . A contrario sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. 2. O auxílio- educação para que os empregados freqüentem cursos de nível superior não possui natureza salarial, uma vez que se trata de investimento realizado em favor da empresa, visando à qualificação profissional dos empregados 3. A CDA nº 35.516.402-7 foi emitida pela embargada em razão da aplicação de multa à embargante, fundamentada nas informações incorretas fornecidas pela embargante, relacionadas ao lançamento dos valores de alimentação e bolsas de estudos como verbas não sujeitas à incidência da contribuição social. Considerando o entendimento de que os lançamentos efetuados pela embargada foram realizados corretamente, não há base fática para a aplicação da multa e conseqüente inscrição do débito em dívida ativa. 4. No caso sub judice, a verba honorária deve ser majorada para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), tendo em vista o valor vultoso da causa, conforme parâmetros desta Turma. (TRF4, APELREEX 2005.72.12.001177-7, Segunda Turma, Relatora Marciane Bonzanini, D.E. 21/01/2009)
Jurisprudência
Com o objetivo de embasar os argumentos acima expostos transcrevo julgado do eg. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min.Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para
assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder
Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as
importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1.230.957 / RS, Ministro Mauro Campbell Marques, Julgado em 26/02/2014)
Compensação/Restituição
A compensação , segundo o art. 170 do CTN, constitui modalidade de extinção do crédito tributário, na qual o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública. Não se aplica às contribuições previdenciárias o art. 74 da Lei nº 9.430/96 (alterado pelo art. 49 da Lei nº 10.637/2002), cuja hipótese de incidência prevê apenas os tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal.
A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subseqüentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.
Cuida-se de uma compensação de futuro crédito tributário (logo, de crédito não constituído ainda) com um crédito que tem o contribuinte perante a Fazenda em virtude de pagamento indevido de tributo. O sujeito passivo da relação tributária compensa os créditos por sua conta e risco, assumindo a responsabilidade de seu ato, e o Fisco, se constatar irregularidade, realiza lançamento de ofício, dentro do prazo legal (CTN, art. 150, § 4º). Da mesma forma que o pagamento antecipado, a compensação referida no art. 66 da Lei nº 8.383/91 extinguirá o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação, conforme art. 150, § 1º, do CTN.
A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas. No caso presente, é cabível somente a compensação com a própria contribuição, na forma da Lei Complementar nº 84/96 e alterações posteriores, incidente sobre a remuneração paga a administradores, avulsos e autônomos, ou a contribuição incidente sobre a folha de salários (cota patronal).
Outrossim, os créditos a serem compensados devem se referir a prestações vincendas, isto é, posteriores ao indébito, desde que não se trate, obviamente, de crédito tributário constituído na forma da lei.
De acordo com o art. 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. Quando se discute a validade de dispositivo de lei infraconstitucional, é necessário que o crédito seja determinado quanto ao seu objeto e certo quanto à sua existência, condição esta alcançada tão-somente por ocasião da chancela do Poder Judiciário sobre a tese defendida pelo contribuinte.
Limites à compensação
O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/1995), que estabelecia limites percentuais à compensação, foi revogado pela Lei nº 11.941, de 27/05/2009.
Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.
Neste sentido, é o entendimento atual do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ULTERIOR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. LEIS 7.787/89 E 8.212/91. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 89, § 3º, DA LEI 8.212/91. LIMITAÇÕES INSTITUÍDAS PELAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ARTIGOS 167, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN, E SÚMULA 188/STJ. APLICAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE.
(...)
18. A compensação tributária e os limites percentuais erigidos nas Leis 9.032/95 e 9.129/95 mantém-se, desta sorte, hígida, sendo certo que a figura tributária extintiva deve obedecer o marco temporal da "data do encontro dos créditos e débitos", e não do "ajuizamento da ação", termo utilizado apenas nas hipóteses em que ausente o prequestionamento da legislação pertinente, ante o requisito específico do recurso especial.
(...)
(REsp 796.064/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/11/2008)
Correção monetária e juros de mora
A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de restituição, a partir da data do pagamento. A partir de 01/01/1996, a Lei nº 9.250/95, no art. 39, § 4º, estendeu a aplicação da taxa SELIC à restituição ou compensação de tributos. Uma vez que há legislação específica dispondo sobre os juros, representando a SELIC a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado, ao remunerar o capital e recuperar a desvalorização da moeda, não se pode aplicá-la cumulativamente com outros índices de atualização monetária ou taxa de juros.
Honorários
Concernente aos honorários da sucumbência, a insurgência da União sustenta que ao desconhecimento da extensão numérica da condenação, não se permite aquilatar o real valor do benefício econômico deduzido. Logo, o valor da condenação desserve como base de cálculo para a fixação da verba honorária. Por isso pede pela fixação dos honorários advocatícios em valor determinado e, alternativamente, reclama-os parametrizados pelo valor da causa.
Enquanto desconhecido o valor líquido da condenação, o arbitramento de honorários advocatícios fixado em percentual apenas sobre essa nominalidade potencializa a projeção de valores que, conquanto indexados a uma proporção definida, ainda assim bem podem elevar-se a cifras factíveis de desbordar da justa remuneração que o desenvolvimento contextual da demanda está a exigir. Logo, indigitada fórmula factibiliza a produção de distorção na concretude do benefício.
Portanto, o embasamento do cálculo dos honorários sobre o valor da condenação deve ser afastado.
Em seu lugar, na alternativa requerida pela União, cabe substituir aquela mencionada base pelo valor da causa (R$ 450.000,00), com o qual a recorrente, demandada, sem impugná-lo, 'ipso facto' assentiu. E assim, pois, eu adoto, provendo o apelo da União no tocante, com o que os honorários advocatícios de sucumbência que se lhe impõe, no mesmo percentual da sentença (10%), incidem sobre o valor da causa.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de extinguir o processo, sem julgamento do mérito, quanto ao pedido relativo ao auxílio-acidente, dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, para declarar a não incidência da contribuição previdenciária sobre o salário educação, não conhecer do apelo da União, no que refere ao trato da prescrição, e dar-lhe parcial provimento, assim como à remessa oficial, relativamente à forma da compensação e para estabelecer os honorários advocatícios de sua responsabilidade em 10% do valor da causa.
É como voto.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016183-27.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
APELANTE | : | HOEPERS RECUPERADORA DE CREDITO S/A |
ADVOGADO | : | SIGISFREDO HOEPERS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
VOTO DIVERGENTE
Não há nos autos elementos que permitam verificar o motivo pelo qual o valor da causa foi fixado em R$ 450.000,00.
As matérias debatidas na ação são singelas, não trazendo questões de alta indagação nem de difícil prova. E a autora não obteve êxito integral na demanda.
Assim, considerados os parâmetros dos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC, fixo os honorários advocatícios em R$ 10.000,00, corrigidos pelo IPCA-E.
Ante o exposto, voto por extinguir o processo, sem julgamento do mérito, quanto ao pedido relativo ao auxílio-acidente, dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, para declarar a não incidência da contribuição previdenciária sobre o salário educação, não conhecer do apelo da União, no que refere ao trato da prescrição, e dar-lhe parcial provimento, assim como à remessa oficial, relativamente à forma da compensação e para estabelecer os honorários advocatícios de sua responsabilidade em R$ 10.000,00.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/06/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016183-27.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50161832720154047100
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
PRESIDENTE | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PROCURADOR | : | Dra ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | HOEPERS RECUPERADORA DE CREDITO S/A |
ADVOGADO | : | SIGISFREDO HOEPERS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 197, disponibilizada no DE de 19/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/06/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016183-27.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50161832720154047100
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LUIS LENZ TATSCH |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Henrique Cunha Barbosa representante da HOEPERS RECUPERADORA DE CREDITO S/A |
APELANTE | : | HOEPERS RECUPERADORA DE CREDITO S/A |
ADVOGADO | : | SIGISFREDO HOEPERS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 29/06/2016, na seqüência 711, disponibilizada no DE de 22/06/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE EXTINGUIR O PROCESSO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, QUANTO AO PEDIDO RELATIVO AO AUXÍLIO-ACIDENTE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, PARA DECLARAR A NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO EDUCAÇÃO, NÃO CONHECER DO APELO DA UNIÃO, NO QUE REFERE AO TRATO DA PRESCRIÇÃO, E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, ASSIM COMO À REMESSA OFICIAL, RELATIVAMENTE À FORMA DA COMPENSAÇÃO E PARA ESTABELECER OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUA RESPONSABILIDADE EM 10% DO VALOR DA CAUSA. E DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DES. FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE, QUE FOI ACOMPANHADO PELA DES. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, APENAS QUANTO AOS HONORÁRIOS, QUE FORAM FIXADOS EM R$ 10.000,00, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
VOTANTE(S) | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/07/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016183-27.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50161832720154047100
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a) |
APELANTE | : | HOEPERS RECUPERADORA DE CREDITO S/A |
ADVOGADO | : | SIGISFREDO HOEPERS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 14/07/2016, na seqüência 5, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/09/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016183-27.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50161832720154047100
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. RICARDO LUÍS LENZ TATSCH |
APELANTE | : | HOEPERS RECUPERADORA DE CREDITO S/A |
ADVOGADO | : | SIGISFREDO HOEPERS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/09/2016, na seqüência 9, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ROBERTO FERNANDES JÚNIOR E CLÁUDIA MARIA DADICO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR, DECIDIU EXTINGUIR O PROCESSO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, QUANTO AO PEDIDO RELATIVO AO AUXÍLIO-ACIDENTE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, PARA DECLARAR A NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO EDUCAÇÃO, NÃO CONHECER DO APELO DA UNIÃO, NO QUE REFERE AO TRATO DA PRESCRIÇÃO, E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, ASSIM COMO À REMESSA OFICIAL, RELATIVAMENTE À FORMA DA COMPENSAÇÃO E PARA ESTABELECER OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUA RESPONSABILIDADE EM R$ 10.000,00. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE | |
: | Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR | |
: | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 01/06/2016 (ST1)
Relator: Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
ADIADO O JULGAMENTO.
Data da Sessão de Julgamento: 29/06/2016 (ST1)
Relator: Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE EXTINGUIR O PROCESSO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, QUANTO AO PEDIDO RELATIVO AO AUXÍLIO-ACIDENTE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, PARA DECLARAR A NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO EDUCAÇÃO, NÃO CONHECER DO APELO DA UNIÃO, NO QUE REFERE AO TRATO DA PRESCRIÇÃO, E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, ASSIM COMO À REMESSA OFICIAL, RELATIVAMENTE À FORMA DA COMPENSAÇÃO E PARA ESTABELECER OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUA RESPONSABILIDADE EM 10% DO VALOR DA CAUSA. E DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DES. FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE, QUE FOI ACOMPANHADO PELA DES. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, APENAS QUANTO AOS HONORÁRIOS, QUE FORAM FIXADOS EM R$ 10.000,00, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
Data da Sessão de Julgamento: 14/07/2016 (ST1)
Relator: Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
RETIRADO DE PAUTA.
Divergência em 31/08/2016 10:48:02 (Secretaria da Primeira Turma)
Voto divergente do Des. Federal Jorge Antônio Maurique
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8566214v1 e, se solicitado, do código CRC 3AD9EDC9. | |
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| Data e Hora: | 01/09/2016 16:02 |