APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008790-27.2015.4.04.7205/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ASP SEGURANCA ELETRONICA LIMITADA ME |
ADVOGADO | : | ELAINE CRISTINE REINERT |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, a título de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de junho de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8315074v4 e, se solicitado, do código CRC BD732E. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008790-27.2015.4.04.7205/SC
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ADVOGADO | : | ELAINE CRISTINE REINERT |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Por inicial ajuizada a 20 JUL 2015, pretende a autora, inclusive em antecipação dos efeitos da tutela, seja declarada a inexistência de relação jurídica fixando a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos colaboradores a título de "a.1) terço constitucional de férias; a.2) aviso prévio indenizado; a.3) até os quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente", argumentando para tanto que tais verbas não têm natureza salarial e sim indenizatória, não se encaixando, portanto, no conceito legal que corresponde à base de cálculo das contribuições. Pede, após o reconhecimento do indébito, seja deferida a restituição ou compensação dos créditos relativamente aos 5(cinco) anos que antecedem o ajuizamento da ação com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.
Junta documentos.
Da decisão que indeferiu a antecipação de tutela e facultou o depósito judicial do valor controvertido (evento 3), a parte autora aviou agravo de instrumento, tendo sido a este negado provimento (evento 10).
Citada, a União - Fazenda Nacional apresenta contestação, sustentando no mérito que como a seguridade social contempla não só a previdência social, mas também a assistência social e a saúde, nos termos do art. 194 da CF/88, a obrigatoriedade decorre da solidariedade do sistema contributivo. No que toca à verba em si, defende o caráter remuneratório do contrato de trabalho, sendo cabível a tributação, inclusive baseada no alargamento do conceito constitucional de folha de salários para todas as formas de remuneração do trabalho ou da prestação de serviços. Pugna pela improcedência da ação com a condenação da autora aos ônus sucumbenciais (evento 22).
Réplica apresentada no evento 25.
Vieram os autos à conclusão.
É o relatório. Decido.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, afirmando a prescrição das parcelas recolhidas anteriormente a 20 JUL 2010, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC), para declarando a inexistência da relação jurídica que obrigue a autora ao recolhimento da contribuição previdenciária (cota patronal), inclusive aquela destinada a terceiros, incidente sobre as verbas denominadas auxílio-doença e auxílio-acidente (primeiros quinze dias de afastamento), terço constitucional de férias, e aviso prévio indenizado, bem assim condenar a União-Fazenda Nacional a restituir à autora os valores efetivamente recolhidos a tal título, na forma referida na fundamentação, corrigidos, desde o recolhimento, com aplicação da SELIC (nela abrangidos os juros de mora).
Condeno ainda a União - Fazenda Nacional em custas, em ressarcimento, e em honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação (art. 21, parágrafo único, do CPC).
Sentença sujeita ao reexame necessário.
A União, em suas razões, sustentou a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias, pois as respectivas verbas possuem natureza remuneratória. Quanto aos honorários advocatícios, requereu sua fixação sobre o valor da causa e não sobre o valor da condenação.
Com contrarrazões e por força de reexame necessário, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 62.500,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Adamastor Nicolau Turnes deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Inicialmente, a prescrição quinquenal já foi observada pelo pedido da parte autora, sendo o seu limite.
O núcleo da lide reside na investigação da incidência ou não da contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: valores pagos pelo empregador a título de auxílio-doença ou acidente (15 primeiros dias de afastamento), terço constitucional de férias, e aviso prévio indenizado.
Passo a analisar verba a verba, agrupando-as, contudo, conforme a similaridade de fundamentação.
- PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO FUNCIONÁRIO, POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE
Vinha entendendo que a natureza do pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do empregado que antecedem ao auxílio-doença ou ao auxílio-acidente é salarial, porquanto não ocorre em duplicidade relativamente ao salário, e substitui/adianta benefício previdenciário (auxílio-doença/auxílio-acidente).
Contudo, em recente julgamento do Recurso Especial n.º 1230957, submetido ao regime dos 'recursos repetitivos', a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pôs fim a qualquer debate sobre a questão, porquanto se debruçando sobre a matéria concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária (RGPS) sobre a referida verba, conforme ementa a seguir transcrita no ponto:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) (grifei)
Assim, merece procedência o pedido quanto a essa parcela.
- TERÇO ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS
Revendo meu posicionamento anterior, em face da pacificação da matéria no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgado submetido ao regime dos "recursos repetitivos", ressalvando meu ponto de vista, reconheço a natureza indenizatória/compensatória da verba em comento e, por corolário, a não incidência de contribuição previdenciária sobre ela.
Transcrevo, no que interessa ao tópico, ementa do julgamento citado:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. RECURSO ESPECIAL DE HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 PRESCRIÇÃO.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AO APRECIAR O RE 566.621/RS, TRIBUNAL PLENO, REL. MIN. ELLEN GRACIE, DJE DE 11.10.2011), NO REGIME DOS ARTS. 543-A E 543-B DO CPC (REPERCUSSÃO GERAL), PACIFICOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE, "RECONHECIDA A INCONSTITUCIONALIDADE ART. 4º, SEGUNDA PARTE, DA LC 118/05, CONSIDERANDO-SE VÁLIDA A APLICAÇÃO DO NOVO PRAZO DE 5 ANOS TÃO-SOMENTE ÀS AÇÕES AJUIZADAS APÓS O DECURSO DA VACATIO LEGIS DE 120 DIAS, OU SEJA, A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005". NO ÂMBITO DESTA CORTE, A QUESTÃO EM COMENTO FOI APRECIADA NO RESP 1.269.570/MG (1ª SEÇÃO, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE DE 4.6.2012), SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC, FICANDO CONSIGNADO QUE, "PARA AS AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 9.6.2005, APLICA-SE O ART. 3º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005, CONTANDO-SE O PRAZO PRESCRICIONAL DOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO EM CINCO ANOS A PARTIR DO PAGAMENTO ANTECIPADO DE QUE TRATA O ART. 150, § 1º, DO CTN".
1.2 TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
NO QUE SE REFERE AO ADICIONAL DE FÉRIAS RELATIVO ÀS FÉRIAS INDENIZADAS, A NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL (ART. 28, § 9º, "D", DA LEI 8.212/91 - REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.528/97).
EM RELAÇÃO AO ADICIONAL DE FÉRIAS CONCERNENTE ÀS FÉRIAS GOZADAS, TAL IMPORTÂNCIA POSSUI NATUREZA INDENIZATÓRIA/COMPENSATÓRIA, E NÃO CONSTITUI GANHO HABITUAL DO EMPREGADO, RAZÃO PELA QUAL SOBRE ELA NÃO É POSSÍVEL A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (A CARGO DA EMPRESA). A PRIMEIRA SEÇÃO/STJ, NO JULGAMENTO DO AGRG NOS ERESP 957.719/SC (REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, DJE DE 16.11.2010), RATIFICANDO ENTENDIMENTO DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DESTE TRIBUNAL, ADOTOU A SEGUINTE ORIENTAÇÃO: "JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE CONSOLIDADA NO SENTIDO DE AFASTAR A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO TERÇO DE FÉRIAS TAMBÉM DE EMPREGADOS CELETISTAS CONTRATADOS POR EMPRESAS PRIVADAS".
(...)
3. CONCLUSÃO.
RECURSO ESPECIAL DE HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE FÉRIAS (TERÇO CONSTITUCIONAL) CONCERNENTE ÀS FÉRIAS GOZADAS.
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL NÃO PROVIDO.
ACÓRDÃO SUJEITO AO REGIME PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC, C/C A RESOLUÇÃO 8/2008 - PRESIDÊNCIA/STJ." (RESP 1230957/RS, REL. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, JULGADO EM 26/02/2014, DJE 18 MAR 2014) - grifei
- AVISO PRÉVIO INDENIZADO
No ponto, tenho que procede a pretensão da autora. Faço-o curvando-me à jurisprudência do C. TRF da 4ª. Região e do C. STJ.
Considerava originalmente que não se pode transportar para a contribuição previdenciária diretamente o raciocínio desenvolvido para o IRPF, quanto à possibilidade de tributação de verbas indenizatórias. Entretanto, a jurisprudência vem se consolidando neste sentido, é dizer, reconhecendo ser incabível fazer incidir a contribuição destinada à seguridade social sobre os valores pagos ao empregado ou prestador que se caracterizem como de natureza indenizatória.
O fundamento diz respeito à idéia de que não se pode recolher a contribuição sobre situações eventuais, decorrentes de uma momentânea quadra de sacrifício de um direito em prol de um ressarcimento pecuniário, que não se confunde com a usual remuneração do trabalho ou da prestação de serviços.
A questão do aviso prévio "indenizado" se define como merecedora do tratamento de verba indenizatória, nessa linha de raciocínio, como dito, importada do exame de questões atinentes ao Imposto sobre a Renda Pessoa Física. No exame do fenômeno jurídico do pagamento do equivalente a um mês de salário ao empregado para que de plano deixe de atuar na empresa, tem-se uma substituição do cumprimento de uma obrigação legal (trinta dias de trabalho na condição de empregado sob aviso prévio) por uma indenização em pecúnia.
A verba é, pois, indenizatória, e não diz com a expressão constitucional "rendimentos do trabalho" e legal "destinadas a retribuir o trabalho" (CRFB, art. 195 e Lei 8.212/91, art. 22).
Destaco que a inicial refere à contribuição patronal, sendo assim necessário restringir o alcance do julgado sob pena de uma prestação jurisdicional ultra petita. Dessarte, o presente provimento atinge apenas a parcela da própria empresa autora destinada ao financiamento da seguridade social que seria devida em virtude da aplicação do ilegal dispositivo do art. 1º do D. 6.727/2009.
Acerca da questão, em julgado que entendo aplicável ao presente caso, o Colendo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por sua 1ª Turma, em acórdão da lavra do Ilustre Magistrado Federal, JUIZ MARCOS ROBERTO ARAÚJO DOS SANTOS, ao relatar a APELREEX 2008.72.08.002247-3, (DE 13 OUT 2009) decidiu:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. SALÁRIO MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.
1. ...omissis...
5. NOS TERMOS DO ART. 28, §9º, ALÍNEA 'D', DA MP 1.596, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, ASSIM COMO NO ART. 28, §9º, ÍTEM 6, DA MP 1.663, TRANSFORMADA NA LEI Nº 9.711/98, AS IMPORTÂNCIAS RECEBIDAS A TÍTULO DE ABONO DE FÉRIAS E 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS NÃO INTEGRAM O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO.
6. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RE Nº 327043, DECIDIU QUE SE APLICA O PRAZO PRESCRICIONAL DO REFERIDO ART. 3º DA LC 118/2005 ÀS AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 09/06/2005.
7. NA FORMA DA LEI Nº 8.383/91, É POSSÍVEL A COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE COM PRESTAÇÕES VINCENDAS DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES, EXTINGUINDO-SE O CRÉDITO SOB CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA DA ULTERIOR HOMOLOGAÇÃO (ART. 150, § 1º, DO CTN).
8. EMBORA PARTE DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA DISCORDE, O PAGAMENTO SUBSTITUTIVO DO TEMPO QUE O EMPREGADO TRABALHARIA SE CUMPRISSE O AVISO PRÉVIO EM SERVIÇO NÃO SE ENQUADRA COMO SALÁRIO, PORQUE A DISPENSA DE CUMPRIMENTO DO AVISO OBJETIVA DISPONIBILIZAR MAIS TEMPO AO EMPREGADO PARA A PROCURA DE NOVO EMPREGO, POSSUINDO NÍTIDA FEIÇÃO INDENIZATÓRIA" (GRIFEI)
Sobre a matéria invoco ainda por brevidade a referência ao julgamento do REsp nº 973436, 1ª Turma, unânime (DJU I 25 FEV 2009), relator o Exmo Sr. MINISTRO JOSÉ DELGADO.
Em recente julgamento do Recurso Especial n.º 1230957, submetido ao regime dos 'recursos repetitivos', a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pôs fim a qualquer debate sobre a questão, porquanto se debruçando sobre a matéria concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária (RGPS) sobre a referida verba, conforme ementa a seguir transcrita no ponto:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, 'se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba' (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
(...)
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) (grifei)
Consideradas tais premissas, não há como admitir a incidência da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado.
- Restituição/Compensação
É de se reconhecer, portanto, a ocorrência de indébito quanto às verbas denominadas auxílio-doença e auxílio-acidente (primeiros quinze dias de afastamento), terço constitucional de férias, e aviso prévio indenizado, (cota patronal), e julgar procedente o pleito para garantir a empresa autora o direito de restituir os valores indevidamente recolhidos a tais títulos.
A correção monetária, seja em tema de restituição, seja na compensação, é imperativo do justo, e conseqüência do legal. O comando judicial de restituição/compensação deve estar revestido de correção formal, e também de expressão real. O Judiciário não se presta a dar provimentos inúteis. Desta forma, somente corrigidos os valores recolhidos a título de exação inconstitucional é que se repara, na via judicial, a ofensa ao patrimônio da parte autora. Estou em que a correção monetária é apenas um modo de tentativa de preservação da expressão real de valor de uma quantia. Assim, cabível sua aplicação, à inteireza, sobre os indébitos a serem repetidos ou compensados. O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a correção monetária deve se aproximar, o quanto for possível, da manutenção integral do valor real do quantum a ser restituído/compensado. Como já disse o Eminente MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS, do C. STJ, quando Procurador-Geral do Distrito Federal, "A CORREÇÃO MONETÁRIA É INSTRUMENTO PELO QUAL - ATRAVÉS DO REAJUSTE DE UNIDADES PECUNIÁRIAS - SE MANTÉM O EQUILÍBRIO ENTRE A DÍVIDA E O VALOR DA PRESTAÇÃO DESTINADA À SATISFAÇÃO DO CREDOR".
Quanto à questão da atualização do montante da condenação, ante a declaração de Inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º do Lei 11.960/09 (ADI 4425 e 4538-Informativo 698 STF), os valores históricos de indébito deverão ser corrigidos e a eles agregados juros, tudo através da aplicação da SELIC desde o recolhimento indevido até a efetiva compensação.
Com relação ao aspecto temporal da compensação de tributos por parte do contribuinte, deve ser observado o art. 170-A do CTN, sendo certo que a questão é objeto de jurisprudência pacificada no âmbito do C. STJ, que a enfrentou em sede de recurso repetitivo:
"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."
(REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 02 SET 2010)
Ademais, tratando-se de matéria tributária não se pode impor tratamento desigual ao contribuinte que vê tributado o resultado de suas atividades de modo indevido, com relação àquele que teria acaso devedor do Fisco.
Consigno, por fim, que revendo meu posicionamento anterior, em face da pacificação da matéria tanto no âmbito do TRF/4ª Região, quanto no Colendo Superior Tribunal de Justiça, em nome da harmonização dos julgados, e da efetividade do provimento, ressalvando meu ponto de vista, resta assegurada a autora a possibilidade de, por ocasião da execução da sentença, optar, ao seu exclusivo critério, pela compensação, Fica assentado, de logo, que em caso de compensação, eventuais excessos praticados pela empresa sujeitá-la-á à autuação fiscal, e cobrança dos resíduos verificados. Somente após a verificação do quantum que se compense é que haverá quitação dos valores que se pretende cancelar com os créditos da empresa. Neste procedimento, o Judiciário não terá qualquer interferência.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, afirmando a prescrição das parcelas recolhidas anteriormente a 20 JUL 2010, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC), para declarando a inexistência da relação jurídica que obrigue a autora ao recolhimento da contribuição previdenciária (cota patronal), inclusive aquela destinada a terceiros, incidente sobre as verbas denominadas auxílio-doença e auxílio-acidente (primeiros quinze dias de afastamento), terço constitucional de férias, e aviso prévio indenizado, bem assim condenar a União-Fazenda Nacional a restituir à autora os valores efetivamente recolhidos a tal título, na forma referida na fundamentação, corrigidos, desde o recolhimento, com aplicação da SELIC (nela abrangidos os juros de mora).
Condeno ainda a União - Fazenda Nacional em custas, em ressarcimento, e em honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação (art. 21, parágrafo único, do CPC).
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8315073v3 e, se solicitado, do código CRC A8804ECE. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/06/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008790-27.2015.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50087902720154047205
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. LUIZ CARLOS WEBER |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ASP SEGURANCA ELETRONICA LIMITADA ME |
ADVOGADO | : | ELAINE CRISTINE REINERT |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/06/2016, na seqüência 444, disponibilizada no DE de 23/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8370172v1 e, se solicitado, do código CRC 1289C335. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 08/06/2016 19:18 |