Apelação/Remessa Necessária Nº 5007561-26.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: ESTERIBRAS ESTERILIZACAO A OXIDO DE ETILENO LTDA. - EPP (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ANDRÉA PRISCILA LOFRANO (OAB PR056025)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba/PR. O feito foi assim relatado na origem:
Vistos, etc.
Pretende a impetrante, inclusive com pedido liminar, seja "...concedida a segurança no mérito, confirmando-se a liminar ora pleiteada, declarando o direito líquido e certo da impetrante de excluir definitivamente da base de cálculo da contribuição previdenciária previstas no inciso I, do artigo 22 da lei 8.212/91, as verbas pagas a título de título 15 (quinze) primeiros dias de auxílio, auxílio-acidente, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias por se tratarem de verbas de natureza indenizatória ou de caráter não salarial, bem como que seja concedido o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a esses títulos, pelo período dos últimos 5 (cinco) a contar do ajuizamento da presente ação, devidamente atualizado pela SELIC, sem a imposição de quaisquer restrições ou óbices das autoridades administrativas em razão do exercício desse direito".
Formulou os pedidos descritos na inicial, juntando procuração e documentos.
O pedido liminar foi deferido, conforme decisão proferida no EVENTO 3.
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações no EVENTO 11, defendendo, inicialmente, a ausência de interesse processual no que tange ao aviso prévio indenizado, uma vez que "...o STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 230.957/RS, no âmbito da sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC), afastou a incidência das contribuições sociais previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado". Rechaçou a pretensão da parte impetrante quanto às demais verbas citadas na inicial, pugnando pela denegação da segurança.
O Ministério Público Federal deixou de se manifestar quanto ao mérito (EVENTO 11), vindo-me, na sequência, conclusos os autos para sentença.
Sobreveio sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinar a não incidência da contribuição previdenciária ao SAT/RAT e a Terceiros sobre os quinze primeiros dias de afastamento dos empregados a título de auxílio-doença e auxílio acidente, além do aviso prévio indenizado, reconhecendo o direito da impetrante de proceder à compensação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, sob ulterior fiscalização e com a incidência da Taxa Selic desde os indevidos recolhimentos.
Sem honorários.
Custas ex lege.
Apelou a parte impetrante. Alegou que, na qualidade de empregadora, o que se vislumbra pela guia SEFIP anexa, se vê compelida a recolher os tributos inerentes a sua folha de pagamento, entre eles a contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias, motivo pelo qual merecia ter acolhido a segurança pleiteada.
Apelou a União, sustentando que as contribuições de terceiros possuem fundamento constitucional e legal de validade, natureza, finalidade e destinação diversos daqueles concernentes às contribuições previdenciárias, sendo, assim, equivocada a extensão àquelas do tratamento dispensado às contribuições previdenciárias no tocante às verbas tidas por indenizatórias pagas pelo empregador aos seus empregados. Defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador referentes aos primeiros quinze dias de afastamento que antecedem a concessão do auxílio-doença ou acidente, eis que evidenciada a natureza salarial desta verba. De outra parte, assevera a impossibilidade de compensação do crédito previdenciário com outros tributos e contribuições administradas pela SRF. Por fim, com relação ao aviso prévio indenizado, deixa de apelar, tendo em vista o item 1.8, alínea da Lista de Contestar e Recorrer, incluído em conformidade com o art. 2º, §4º, da Portaria PGFN/CRJ nº 502/2016.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O MPF postula pelo regular processamento do feito.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
Encontram-se prescritos os créditos relativos aos pagamentos que excedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 118/05.
Mérito
O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores à EC 20/98.
Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.
Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.
Terço/Adicional constitucional sobre férias usufruídas
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 479, decidiu que o terço constitucional sobre férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária:
‘A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).’
Nesse contexto, impõe-se a reforma da sentença.
Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, REsp. 1.230.957/RS (Tema 738), decidiu pela exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, dos valores pagos ao empregado nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento da atividade por motivo de doença:
‘Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.’
Contribuição ao SAT/RAT e terceiros
As contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 - remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas às quais reconhecido caráter indenizatório. Nesse sentido o AgInt no REsp 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019.
Pagamento indevido e compensação
Os pagamentos indevidos poderão ser compensados após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/07, atualizando-se os créditos pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, §4º da Lei 9.250/95 e art. 73 da Lei 9.532/97).
Compensação das contribuições a terceiros
Quanto à compensação das contribuições destinadas aos terceiros, a orientação das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça "firmou-se no sentido de que "as IN's RFB 9000/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e condições a que se referem o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91,simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo", de modo que "encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar", sendo que a "aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383, de 1991, 39 da Lei n. 9.250, de 1995, e 89 da Lei n. 8.212, de 1991, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) e destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN" (REsp 1.498.234/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015). No mesmo sentido: EDcl no REsp 1568163/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 08/09/2016.AgInt no REsp 1591475 / SC, AgInt no REsp 1580564 / SC".
Restituição na via administrativa
Conforme o disposto na Súmula 213 do STJ, o mandado de segurança não serve ao pleito ressarcitório, mas constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação, sendo a sentença declaratória título executivo judicial, "de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (súmula 461/STJ: 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (dentre outros: REsp n.º 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 9/5/2013).
No caso específico de mandado de segurança onde foi obtido o direito à declaração de compensação, o STJ assegurou ao contribuinte o direito de postular a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado, amparando-se no art. 66, §2º da Lei 8.383/91 e art. 74, "caput, da Lei 9.430/96 (RESP 1.642.350).
Logo, o impetrante pode optar pelo pedido de restituição no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado.
Atualização monetária
O indébito deve ser atualizado pela SELIC, a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 e art. 73 da Lei nº 9.532/97.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento às apelações da parte autora e da União e dar parcial provimento à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001640041v13 e do código CRC 7f13690e.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 18/3/2020, às 14:49:17
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5007561-26.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: ESTERIBRAS ESTERILIZACAO A OXIDO DE ETILENO LTDA. - EPP (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ANDRÉA PRISCILA LOFRANO (OAB PR056025)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. contribuição previdenciária sobre VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.
- O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que os valores pagos pelo empregador relativos aos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade, possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tal verba não é possível a incidência de contribuição previdenciária.
- Enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é de ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)".
- A impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento às apelações da parte autora e da União e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001640042v5 e do código CRC 8ca31c4d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 17/03/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5007561-26.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELANTE: ESTERIBRAS ESTERILIZACAO A OXIDO DE ETILENO LTDA. - EPP (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ANDRÉA PRISCILA LOFRANO (OAB PR056025)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 17/03/2020, na sequência 292, disponibilizada no DE de 03/03/2020.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:40:36.