Apelação Cível Nº 5008703-28.2011.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: KOERICH ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES S/A
ADVOGADO(A): CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA (OAB PR026744)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
O Juiz Federal convocado Alexandre Rossato da Silva Ávila:
1. Trata-se de ação pelo procedimento comum ajuizada por KOERICH ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES S/A em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, na qual a autora objetiva:
4) Sejam reconhecidas as seguintes irregularidades e as ilegalidades no cálculo do FAP indicadas na presente peça, em atenção aos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência administrativa insculpidos na CF/88, art. 37, sendo aquele instituto (FAP) disciplinado pelo Decreto nº 3.048/99 (redação conferida pelo Decreto nº 6.957/2009) e pelas Resoluções CNPS nºs 1.308/2009, 1.309/2009 e 1.316/2010, quais sejam:
4.1) que seja corrigido o valor informado no Extrato FAP 2011 a título de massa salarial (valor de R$ 152.977.528,03), posto que não corresponde ao somatório das remunerações dos empregados, avulsos e aprendizes no período de 01/2008 a 12/2009 (incluindo 13º salário), ferindo, assim, a orientação das Resoluções CNPS nº 1.316/2010 e nº 1.308/2009. O valor correto, conforme resumos GFIP em anexo (documento nº 03) e tabela demonstrativa (documento nº 04, anexo) é de R$ 164.005.250,96.
4.2) que seja corrigido o valor informado no Extrato FAP 2011 a título de número médio de vínculos empregatícios (valor de 5.529,4583), posto que não corresponde à média de empregados (e aprendizes) existentes no período de 01/2008 a 12/2009, ferindo, assim, a orientação das Resoluções CNPS nº 1.316/2010 e nº 1.308/2009. O valor correto, conforme resumos GFIP em anexo (documento nº 03) e tabela demonstrativa (documento nº 05, anexo) é de 5.976,63.
4.3) que as ocorrências lançadas em duplicidade – denunciadas e comprovadas no subitem 3.1.2 desta peça vestibular - sejam excluídas do cálculo do FAP.
4.4) que as ocorrências referentes aos trabalhadores de NIT 12435787938 e 12436803090 sejam excluídas do cálculo do FAP da Autora (do registro de acidentes, do nexo técnico previdenciário e dos benefícios de auxílio-doença) já que estes operários não foram e não são empregados da Autora, conforme denunciado no subitem 3.1.3 desta exordial.
4.5) que sejam corrigidos os valores de renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença constantes do Extrato FAP, já que superiores aos valores efetivamente pagos aos segurados beneficiários, conforme comprovado pelas cartas de concessão (documento nº 06, anexo) e denunciado no subitem 3.1.4 desta inicial. Consequentemente, que seja recalculado o índice de custo e o resultado final do FAP.
4.6) que seja disponibilizada à Autora a lista das 180 empresas que pertencem ao seu CNAE, bem como lhe seja informado qual foi este CNAE considerado para o cálculo do FAP (informação que não consta do Extrato). Que seja também divulgado para visualização o Extrato FAP dessas 180 empresas, possibilitando assim à Autora calcular e conferir se os “nordem” que lhe foram atribuídos pela Ré encontram-se corretos, bem como o resultado final atribuído ao título de FAP, conforme fundamentos expostos no subitem 3.1.5 desta peça vestibular.
4.7) nos termos e fundamentos do subitem 3.2.1 desta petição inicial, que sejam excluídos do cálculo do FAP da Autora todas as ocorrências lançadas pela Ré que não geraram afastamento das atividades ou custo para o Ministério da Previdência Social. Referidas ocorrências sequer podem ser caracterizadas como acidentárias, já que não passaram pela análise do setor de perícia médica do INSS.
4.8) que sejam excluídos do cálculo do FAP (índices, percentis e índice composto) os 15 benefícios com idêntica data de início e término, conforme comprovado no subitem 3.2.2 desta peça processual, porque ferem, expressamente, as regras dispostas na Lei nº 8.213/91.
4.9) que sejam excluídos do cálculo do FAP (índices, percentis e índice composto) também as ocorrências acidentárias que foram assim caracterizadas sem a observância da Lei nº 9.784/99 (que regulamenta os atos administrativos federais) e sem a observância da Lei nº 8.213/91 (que diz o que é um acidente do trabalho), bem como os benefícios de auxílio-doença deles decorrentes, que igualmente não observaram as regras legais, conforme fatos e fundamentos dispostos no subitem 3.2.3 deste petitório.
Requer-se, ainda:
I - A produção de todos os meios de provas em Direito admitidos, em especial a pericial para verificação da regularidade dos dados que serviram de base para o cálculo do tributo.
Para possibilitar tal averiguação (pela perícia ou por este Juízo), requer a Autora sejam fornecidas e liberadas pela Ré as seguintes informações:
I.a) para comprovar a duplicidade de ocorrências acidentárias (subitem 3.1.2) que sejam apresentadas aos autos cópia das CATs e dos processos administrativos que caracterizaram os dois acidentes de trabalho lançados para os NIT’s 1246002935/9, 1073513289/2, 1088746280/1, 1208600893/9, 1214746325/8, 1223305567/7, 1241818350/7, 1246355726/7, 1247011848/6, 1266363872/4, 1272895472/2, 1284054472/7 e 1350294172/5.
I.b) para comprovar que os NITs 12435787938 e 12436803090 não se referem a empregados da Autora (subitem 3.1.3), que sejam apresentados aos autos cópia do processo administrativo que caracterizou as ocorrências acidentárias, bem como cópia do formulário GFIP que os informou como trabalhadores empregados (ou documento onde eles viram que estas pessoas eram vinculadas à Autora).
I.c) para comprovar que os valores lançados no FAP a título dos benefícios de auxílio-doença estão superiores àqueles pagos efetivamente aos segurados (subitem 3.1.4), que a Ré apresente aos autos cópia do HISCRE (histórico de créditos) de cada um desses benefícios, comprovando o valor mensal efetivamente pago ao beneficiário, bem como demonstrativo detalhado do cálculo por ela feito (com prova documental) para se obter o total de R$ 515.437,38 que lançou no Extrato FAP da Autora.
I.d) para comprovar que os valores lançados no Extrato da Autora não são suficientes para que se calcule o FAP, que a Ré explique a este Poder Judiciário como é que atribuiu os números de ordem ali constantes (124,6812
para frequência, 89,9766 para gravidade e 106,8662 para o custo) bem como que explique, na sequência, como fez para calcular os percentis correspondentes.
Verificando esta Justiça Especializada que não é possível à Autora conferir tais cálculos, que seja disponibilizada à Autora a lista das 180 empresas que pertencem ao seu CNAE, bem como lhe seja informado qual foi este CNAE considerado para o cálculo do FAP (informação que não consta do Extrato). Que seja também divulgado para visualização o Extrato FAP dessas 180 empresas, possibilitando assim à Autora calcular e conferir se os “nordem” que lhe foram atribuídos pela Ré encontram-se corretos, bem como o resultado final atribuído ao título de FAP, conforme fundamentos expostos no subitem 3.1.5 desta peça vestibular
I.e) para comprovar que as ocorrências relacionadas no subitem 3.2.1 não geraram afastamento ou custo para a Previdência Social, bem como que não podem ser caracterizadas como acidentárias já que não analisadas pela perícia médica do INSS (ferindo Lei 8.213/91, Decreto 3.048/99 e IN 31/2008), que a Ré apresente aos autos cópia dos processos administrativos, demonstrando qual foi o servidor público do INSS que investigou tecnicamente os nexos e que atribuiu a natureza acidentária a estas ocorrências, bem como o tipo de nexo a elas atribuído (NI, NP ou NTEP), com a fundamentação legal.
I.f) para comprovar a inexistência dos auxílios-doença referidos no subitem 3.2.2, que a Ré apresente aos autos cópia dos processos administrativos, bem como dos correspondentes históricos de crédito (HISCRE), bem como explicação para as coincidentes datas de início e cessação dos benefícios.
I.g) para comprovar que a Ré não cumpriu a Lei nº 9.784/99 e a Lei nº 8.213/91 nas ocorrências acidentárias e nos benefícios acidentários que lançou no Extrato da Autora, que seja intimada a apresentar nos autos cópia integral dos referidos processos administrativos. Que seja também intimada a apresentar cópia de documento que comprove a intimação da Autora para participar dos referidos processos, ou mesmo a notificação das ocorrências que estavam sendo caracterizadas.
II – Que sejam julgados procedentes os pedidos e, em sendo julgada procedente a presente demanda, que seja reconhecido o direito ao levantamento dos valores depositados perante este juízo, nos termos da lei;
III - A condenação da União ao pagamento dos honorários advocatícios e demais verbas de sucumbência.
2. Sobreveio sentença julgando improcedentes os pedidos autorais.
3. A autora apresentou embargos de declaração, suscitando a ocorrência de omissões. Os declaratórios restaram rejeitados.
4. Irresignada, apelou a autora. Postulou, em um longo arrazoado, (a) a anulação da sentença, por violação ao devido processo legal, visto que o acesso ao Judiciário teria sido condicionado a prévio requerimento administrativo, bem como não teria sido analisada pelo Juízo a documentação anexada aos autos; (b) no mérito, a reforma da sentença, reconhecendo-se as ilegalidade e as irregularidades do FAP, nos termos expostos na exordial, com base na documentação apresentada nos autos, extraída do site da recorrente.
Com contrarrazões, vieram os autos.
5. Nesta instância, foi determinado o sobrestamento do feito até o julgamento do RE 684.261 pelo STF, leading case do Tema 554 à época, que restou substituído pelo RE 677.725 (ev. 4).
6. Julgado o Tema 554 STF, foi levantada a suspensão.
É o relatório.
VOTO
O Juiz Federal convocado Alexandre Rossato da Silva Ávila:
1. Preliminares
1.1 Admissibilidade recursal
A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.
1.2 Alegação de omissões na sentença
A ação originária veicula extensíssimo rol de pedidos e tramita desde 20/07/2011, quando foi ajuizada. Trata-se de feito antigo, complexo e com ampla gama de documentos e pedidos, devendo ser abordado como tal.
O magistrado de origem, ao proferir a sentença, julgou improcedente a lide, com base na ausência de respaldo probatório aos pleitos, bem como pela ausência de impugnação administrativa do quanto alegado na presente ação. Vejamos (ev. 16):
Saliente-se que as alegações de que há erros de cálculo do tributo não possuem nenhum respaldo probatório nos autos. Com efeito, não foi juntado nenhum documento que comprovasse a alegação de erro no valor da massa salarial e também no número médio de vínculos empregatícios, duplicidade de ocorrências, trabalhadores que não são empregados da autora ou de valores incorretos dos benefícios lançados no extrato. Com efeito, havendo a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a autora deveria ter trazido documentos que demonstrassem inequivocamente os erros de cálculo, o que não foi feito. Meras alegações não são hábeis para a desconstituição do ato administrativo.
Deve ser lembrado que tal matéria deveria ter sido argüida na via administrativa antes do ingresso no Poder Judiciário, a fim de questionar algum equívoco de cálculo, ocasião em que a autora teria a oportunidade de trazer documentos e pedir esclarecimentos ao INSS, a fim de possibilitar ao INSS a correção de eventual erro de cálculo. Todavia, o que se percebe é que a via administrativa não foi utilizada e também não foi trazido nenhum documento que demonstrasse inequivocamente a alegação de erro de cálculo.
Ora, se o acidente informado não é técnica ou legalmente um acidente de trabalho, deveria a autora ter informado e provado tal alegação individualmente junto ao INSS na seara administrativa. Não cabe ao Poder Judiciário analisar todos as milhares de comunicações de acidente de trabalho ocorridas com a empresa autora, para verificar se houve o acidente de trabalho e se tal dado deve ser corrigido.
Da mesma forma, os questionamentos acerca de benefícios de auxílio-doença concedidos sem qualquer afastamento da atividade profissional devem ser dirigidos ao INSS, que deverá esclarecer e verificar o ocorrido, ante a juntada a documentação que comprove tal fato.
Os benefícios concedidos sem observância do devido processo administrativo e incluídos no cálculo também deverão ser esclarecidos pelo INSS na via administrativa, com a juntada de provas consistentes de tal fato por parte da autora.
Com efeito, meros relatórios trazidos pela parte autora não são hábeis para provar inequivocamente tais fatos, não levando à conclusão de que o FAP está equivocado. Sem a comprovação documental inequívoca, não é possível concluir pela nulidade dos critérios adotados pelo INSS. Eventuais equívocos, se existentes, repito, devem ser corrigidos na seara administrativa.
Saliente-se que eventuais documentos e processos administrativos poderiam ter sido retirados pela autora junto ao INSS, o que não foi feito. É ônus da demandante trazer provas que possam respaldar suas alegações. Não tendo buscado tais provas junto ao INSS, não cabe ao Poder Judiciário investigar a veracidade de suas alegações, já que a autora não é hipossuficiente e dispõe de ótimos advogados, os quais tem conhecimento de como é possível obter processos administrativos e documentos junto ao INSS.
Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos da autora.
A apelante postula a anulação da sentença, por violação ao devido processo legal, visto que o acesso ao Judiciário teria sido condicionado a prévio requerimento administrativo, bem como não teria sido analisada pelo Juízo a documentação anexada aos autos.
Sem razão.
Não se vislumbra qualquer mácula na sentença, visto que os argumentos invocados pela autora foram devidamente analisados pelo magistrado de origem. O entendimento por este adotado será analisado a seguir, quando adentrarmos o mérito, porém, vislumbra-se que, dos fundamentos da sentença, é possível extrair claramente a conclusão do magistrado, tendo este enfrentado todos os argumentos deduzidos capazes de infirmá-la, conforme prescreve o CPC, em seu art. 489, § 1º, IV. Inclusive, verifica-se que a sentença foi complementada quando do julgamento dos embargos de declaração (ev. 32):
(...) não cabe a este Juízo analisar as Resoluções citadas pela parte autora, mas sim a legislação ordinária pertinente, eis que são as leis é que podem ser declaradas inconstitucionais e não as portarias.
Com efeito, os recursos administrativos são previstos na legislação tributária e são um direito de qualquer contribuinte, não cabendo a este Juízo explicar ao advogado qual o recurso administrativo deve ser utilizado, eis que é justamente o papel do advogado esclarecer tais pontos junto ao seu cliente, pesquisando os recursos disponíveis.
Por outro lado, todo o contribuinte tem o direito de obter documentos que lhe digam respeito através do direito de petição, previsto na Constituição Federal, sendo obrigação do poder público esclarecer a matéria.
Em caso de recusa da Fazenda Nacional ou do INSS, caberia ao Poder Judiciário requisitar a documentação pertinente, a fim de aferir se era necessária a realização de prova pericial.
Todavia, a parte autora não formulou nenhum requerimento administrativo em face do INSS ou da Fazenda Nacional, não procurou nenhum esclarecimento frente aos entes públicos e veio diretamente ao Poder Judiciário requerer a produção de prova pericial, sem que antes tivesse tentado dirimir as dúvidas existentes através de requerimento junto aos órgãos públicos.
Ora, o Poder Judiciário não tem a função de dirimir dúvidas sobre possíveis erros ou irregularidades nos cálculos de índices estabelecidos pelo Poder Público. Cabe à parte autora formular requerimentos e esclarecer quais as irregularidades existentes. Após tal passo, caberá ao Poder Judiciário verificar a ilegalidade da atuação do ente público.
Assim, entendo que a prova pericial, no presente caso é totalmente impertinente, pois a parte autora estará tentando utilizar o Poder Judiciário para esclarecer dúvidas que não foram sanadas junto à administração pública através de simples requerimento, transferindo ao Poder Judiciário uma função inerente ao Poder Executivo.
Saliente-se que a documentação juntada pela parte autora não prova as irregularidades, mas apenas gera dúvidas, as quais deverão ser sanadas na via administrativa inicialmente, para depois serem alegadas em Juízo detalhadamente.
Assim, não se vislumbra qualquer nulidade a macular os pronunciamentos do Juízo de origem.
A questão envolvendo a necessidade de prévio requerimento administrativo quanto aos pedidos deduzidos na presente ação será examinada quando do mérito, empregando-se, aqui, a teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser aferidas a partir do quanto deduzido na inicial, sem desenvolvimento cognitivo, de forma que, neste ponto da marcha processual, eventual ausência de alguma condição da ação deverá ser analisada juntamente com o mérito.
2. Mérito
2.1 A Contribuição para o Seguro Acidente de Trabalho - SAT e o Fator Acidentário de Prevenção - FAP
A base constitucional da contribuição ao SAT encontra-se nos arts. 7º, XXVIII, 195, I, e 201, I, da Constituição da República.
A Lei 8.212/1991 instituiu a cobrança a que se refere o texto constitucional:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
...
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
O art. 10 da Lei 10.666/2003, por sua vez, dispõe que essas alíquotas poderão, por ato infralegal, ser reduzidas à metade ou majoradas até o dobro, a depender do desempenho da empresa em relação às demais integrantes do mesmo ramo, nos termos de regulamento a ser editado:
Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
O citado regulamento foi editado pelo Decreto 6.042/2007, que acresceu o art. 202-A ao Decreto 3.048/1999, havendo posteriores modificações pelos Decretos 6.957/2009 e 10.410/2020, de que resulta a atual redação:
Art. 202-A. As alíquotas a que se refere o caput do art. 202 serão reduzidas em até cinquenta por cento ou aumentadas em até cem por cento em razão do desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ em relação à sua atividade econômica, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§ 1º O FAP consiste em multiplicador variável em um intervalo contínuo de cinco décimos a dois inteiros aplicado à respectiva alíquota, considerado o critério de truncamento na quarta casa decimal. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§ 2º Para fins da redução ou da majoração a que se refere o caput, o desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ será discriminado em relação à sua atividade econômica, a partir da criação de índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§ 3o (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 4o Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
I - para o índice de frequência, os registros de acidentes ou benefícios de natureza acidentária; (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
II - para o índice de gravidade, as hipóteses de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente, aposentadoria por incapacidade permanente, pensão por morte e morte de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
a) pensão por morte e morte de natureza acidentária - peso de cinquenta por cento; (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
b) aposentadoria por incapacidade permanente - peso de trinta por cento; e (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
c) auxílio por incapacidade temporária e auxílio-acidente - peso de dez por cento para cada; e (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela previdência social. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§ 5º O Ministério da Economia publicará, anualmente, no Diário Oficial da União, portaria para disponibilizar consulta ao FAP e aos róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§ 6o O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 7o Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 8º O FAP será calculado a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àquele ano em que o estabelecimento completar dois anos de sua constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§ 9o (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§ 11. (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§ 12. (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
Como se infere dessa legislação, foi delegada ao Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS a elaboração do índice de cada empresa, a ser publicado anualmente pelo Ministério da Economia no Diário Oficial da União. O referido Conselho aprovou as Resoluções 1.308/2009, 1.309/2009, 1.316/2010, 1.327/2015, 1.329/2017, 1.335/2017, 1.346/2021 e 1.347/2021, que determinam a metodologia de cálculo.
Importa ressaltar que os dados utilizados para o cálculo do FAP por empresa originam-se das declarações prestadas em GFIP, dos registros de acidentes ou benefícios de natureza acidentária, das hipóteses de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente, aposentadoria por incapacidade permanente, pensão por morte e morte de natureza acidentária e dos valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social.
2.2 Acidentes que não geraram benefício previdenciário
A disciplina legal que regia o cálculo do FAP, antes da vigência da Resolução 1.329/2017 do CNPS, não continha qualquer impedimento à inclusão de eventos acidentários ensejadores de afastamentos inferiores a quinze dias, porque se entendia que esse índice não se vinculava ao custeio de benefícios previdenciários, mas sim ao grau de acidentalidade experimentado de fato no âmbito da empresa.
A função do FAP, enquanto multiplicador que incide sobre as alíquotas de 1%, 2% ou 3% do SAT, é incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador por meio do estímulo ao implemento de políticas efetivas de saúde e segurança por parte dos empregadores. A Resolução CNPS 1.308/2009 assim o definiu e, pela mesma razão, os acidentes que não geravam afastamentos ou os ocasionavam por prazo inferior a quinze dias eram considerados apenas na composição do índice de frequência, não sendo computados no índice de gravidade, que leva em conta os comunicados de afastamento superior a quinze dias, nem no índice de custo, que considerava tão-somente os benefícios efetivamente pagos pela Previdência. Nesse sentido: TRF4, Primeira Turma, AC 5002242-81.2018.4.04.7204, 4set.2019; TRF4, Segunda Turma, AC 5005983-20.2018.4.04.7111, 19mar.2020.
A metodologia se alterou após a publicação da Resolução 1.329/2017 do CNPS, que afastou expressamente do cômputo do FAP os afastamentos inferiores a quinze dias que não resultaram em óbito do trabalhador:
2.2. Definições
Foram adotadas as seguintes definições estruturantes:
Evento: ocorrência previdenciária de cada um dos registros de benefícios das espécies de natureza acidentária: B91 - Auxílio doença por acidente de trabalho, B92 - Aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho, B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho e B94 - Auxílio-acidente por acidente de trabalho, independentes e decorrentes de agravamento do mesmo evento. Os acidentes de trabalho sem concessão de benefícios, informados pelas Comunicações de Acidente de Trabalho - CAT, somente serão considerados eventos no caso de óbito. Em todos os casos, serão excetuados desta definição os acidentes de trajeto, assim identificados por meio da CAT ou por meio de outro instrumento que vier a substituí-la.
Período-Base - PB: período de tempo em meses ou anos cujos eventos serão considerados no cálculo do FAP.
Frequência: índice baseado no número de benefícios de natureza acidentária das espécies: B91 - Auxílio-doença por acidente de trabalho, B92 - Aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho,B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho e B94 - Auxílio acidente por acidente de trabalho, com a Data de Despacho do Benefício (DDB) compreendida no Período-Base, bem como o número de CATs de óbito por acidente de trabalho, com a Data do Cadastramento compreendida no Período-Base, das quais não haja a concessão de B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho. Para todos os eventos serão excetuados os decorrentes de acidente de trajeto, assim identificados por meio da CAT ou por meio de outro instrumento que vier a substituí-la.
Gravidade: índice baseado na intensidade de cada registro de benefício acidentário ou morte, estabelecido a partir da multiplicação do número de registros de cada espécie de benefício acidentário por um valor fixo, representando os diferentes níveis de gravidade: 0,50 para pensão por morte e por CAT de óbito das quais não haja a concessão de B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho; 0,30 para aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho; 0,10 para auxílio-doença por acidente de trabalho; e 0,10 para auxílio-acidente por acidente de trabalho.
Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA PREVENÇÃO DO RAT (SAT). FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. CÁLCULO. ACIDENTES DE TRAJETO, ACIDENTES COM AFASTAMENTO INFERIOR A 15 (QUINZE) DIAS. 1. É constitucional a contribuição para prevenção do risco de acidente do trabalho (RAT-SAT) prevista no artigo 10 da Lei 10.666/2003, com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) para apuração. Precedente cogente desta Corte. 2. A metodologia do FAP regulamentada através dos Decretos 6.042/2007, 6.957/2009 e 10.410/2020 e das Resoluções MPS/CNPS 1.308/2009, 1.309/2009, 1.316/2010 e 1.329/2017 não implica afronta ao princípio da legalidade, já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição estão delineadas nas Leis 8.212/1991 e 10.666/2003. Tese firmada no tema 554 de repercussão geral no STF. 3. A Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência Social, que excluiu do cálculo do FAP os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e os acidentes de trajeto, produz efeitos apenas a partir do cálculo do FAP-2017, com vigência em 2018. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004763-21.2017.4.04.7111, 1ª Turma, Desembargador Federal MARCELO DE NARDI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/08/2022)
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - SAT/RAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. METODOLOGIA DE CÁLCULO. ACIDENTES DE TRAJETO E QUE NÃO GERARAM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESOLUÇÃO CNPS 1.329/2017. IRRETROATIVIDADE. 1. O FAP tem como finalidade última a redução dos riscos e a proteção dos trabalhadores, pelo que não se verifica ilegalidade na legislação que inclui no cálculo do índice os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e aqueles ocorridos no trajeto entre o local de trabalho e a residência do empregado (os quais são equiparados pela lei previdenciária a acidente de trabalho). 2. A Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência Social, que excluiu do cálculo do FAP os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e os acidentes de trajeto, produz efeitos apenas a partir do cálculo do FAP-2017, com vigência em 2018. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016467-05.2019.4.04.7000, 2ª Turma, Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/05/2020)
Este era o contexto normativo até o advento da Resolução 1.329/2017, do CNPS, que excluiu expressamente os acidentes que não geraram benefício previdenciário do cálculo do FAP. Referida Resolução tratou de alterar a metodologia de cálculo prevista no Anexo da Resolução MPS/CNPS nº 1.316/2010, surtindo efeitos a partir do cálculo do FAP 2017, com vigência em 2018 (art. 2º), não havendo que se falar em sua aplicação retroativa, sob a alegação de se tratar de norma interpretativa.
A inclusão dos acidentes que não geram benefício previdenciário não foi impedida pela redação do art. 10 da Lei 10.666/2003. Sendo assim, não se pode considerar a Resolução nº 1.329/2017 como norma "expressamente interpretativa", nos termos do que define o art. 106, I, do CTN. Em verdade, a Resolução criou nova situação jurídica para o cálculo do FAP, a partir de 2018, estabelecendo novos critérios, que evidentemente não podem beneficiar os fatos já ocorridos.
Em conclusão, tendo em conta que a ação originária, em que se pleiteia a restituição de valores recolhidos indevidamente, foi ajuizada em 20/07/2011, e que incide, no caso, a prescrição quinquenal, o pleito da apelante deve ser acolhido em parte, para que sejam excluídos do cálculo do FAP apenas os acidentes de trabalho sem concessão de benefícios computados no cálculo do FAP 2017 e seguintes.
2.3 (In)observância à Lei 9.784/1999
Alega a autora que, diante das consequências gravosas que a caracterização de um acidente de trabalho acarreta para a empresa, sua intimação e participação no respectivo processo administrativo seria obrigatória, na forma da Lei 9.784/1999. Todavia, a autora não teria recebido qualquer notificação do INSS acerca dos acidentes a ela atribuídos ou do nexo imputado.
O tema é disciplinado pela Instrução Normativa INSS n.º 31/2008:
Art. 7º A empresa poderá requerer ao INSS, até quinze dias após a data para a entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social-GFIP, a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, ao caso concreto, quando dispuser de dados e informações que demonstrem que os agravos não possuem nexo técnico com o trabalho exercido pelo trabalhador, sob pena de não conhecimento da alegação em instância administrativa, caso não protocolize o requerimento tempestivamente.
§ 1º Caracterizada a impossibilidade de atendimento ao disposto no caput, motivada pelo não conhecimento tempestivo da informação do diagnóstico do agravo, o requerimento de que trata este artigo poderá ser apresentado no prazo de quinze dias da data para entrega da GFIP do mês de competência da realização da perícia que estabeleceu o nexo entre o trabalho e o agravo.
§ 2º A informação de que trata o § 1º será disponibilizada para consulta pela empresa, por meio do endereço eletrônico www.previdencia.gov.br ou, subsidiariamente, pela Comunicação de Decisão do requerimento de benefício por incapacidade, entregue ao segurado.
§ 3º Com o requerimento, a empresa formulará as alegações que entender necessárias e apresentará a documentação probatória, em duas vias, para demonstrar a inexistência do nexo técnico entre o trabalho e o agravo.
§ 4º A Agência da Previdência Social-APS, mantenedora do benefício, encaminhará o requerimento e as provas produzidas à perícia médica, para análise prévia. Sempre que a instrução do pedido evidenciar a possibilidade de reconhecimento de inexistência do nexo técnico entre o trabalho e o agravo, o segurado será oficiado sobre a existência do requerimento da empresa, informando-lhe que poderá retirar uma das vias apresentada pela mesma para, querendo, apresentar contra razões no prazo de quinze dias da ciência do requerimento.
§ 5º Com as contra razões, o segurado formulará as alegações que entender necessárias e apresentará a documentação probatória, com o objetivo de demonstrar a existência do nexo técnico entre o trabalho e o agravo.
§ 6º A análise do requerimento e das provas produzidas será realizada pela perícia médica, cabendo ao setor administrativo da APS comunicar o resultado da análise à empresa e ao segurado.
§ 7º Da decisão do requerimento cabe recurso com efeito suspensivo, por parte da empresa ou, conforme o caso, do segurado, ao CRPS.
§ 8º O INSS procederá à marcação eletrônica do benefício no Sistema de Administração de Benefícios por Incapacidade-SABI, que estará sob efeito suspensivo, deixando para alterar a espécie após o julgamento do recurso pelo CRPS, quando for o caso.
§ 9º O disposto no § 7º não prejudica o pagamento regular do benefício, desde que atendidos os requisitos de carência que permitam a manutenção do reconhecimento do direito ao benefício como auxílio-doença previdenciário.
§ 10. Será considerada apenas a documentação probante que contiver a indicação, assinatura e número de registro, anotação técnica, ou equivalente do responsável legalmente habilitado, para os respectivos períodos e escopos, perante o conselho de profissão.
§ 11. O segurado em situação de desemprego, no período de graça, terá todos os direitos característicos da forma de filiação de empregado.
Com efeito, as empresas têm o dever de promover o acompanhamento de fatores relativos à saúde de seus trabalhadores, incluídos os eventos ligados à Previdência Social. Devem, assim, averiguar continuamente as informações disponibilizadas na Agência Online, no Portal da Previdência Social, que, somadas às informações que poderão ser disponibilizadas pelos próprios trabalhadores, trarão o conhecimento sobre a ocorrência da concessão, possibilitando às empresas interpor contestação ou recurso, conforme o Nexo Técnico Previdenciário fixado pela perícia médica do INSS, de acordo com os prazos estabelecidos na Instrução Normativa INSS nº 31/2008.
Assim, não há que se falar em violação ao devido processo legal administrativo previsto na Lei 9.784/1999 por ausência de comunicação ao empregador acerca de tais eventos.
As ocorrências relatadas nos autos estão respaldados pelas normas infralegais previdenciárias, e sua regularidade não foi infirmada pela prova carreada, de forma que resta rejeitado o pedido de reconhecimento da ilegalidade dos procedimentos de inclusão dos benefícios acidentários relacionados à autora.
2.4 Demais aspectos de mérito e juntada de informações e dados
Na inicial, a autora traz extensíssima lista de pedidos de recálculo do FAP, bem como de acesso a informações e dados atinentes ao SAT e ao FAP, com o fim de apurar erros no cálculo das exações.
Gize-se, todavia, que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e de legitimidade, de forma que é ônus do administrado romper tal presunção relativa com provas robustas de desvios e equívocos por parte da Administração, o que não foi realizado.
Com efeito, a autora declina longa argumentação, a fim de pedir acesso a toda sorte de documentos, sequer comprovando terem sido tais documentos previamente requeridos na esfera administrativa. Ademais, aduz a ocorrência de diversas irregularidades no cálculo do seu índice FAP, também deixando de comprovar ter requerido a correção dos apontados equívocos junto à Administração. Assim fazendo, traz complexidade e morosidade desnecessárias à presente demanda, acionando o Judiciário para postulações que claramente cabem ao âmbito administrativo.
É sabido que vigora, em nosso ordenamento jurídico, o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CRFB), não se condicionando, regra geral, o acesso ao Judiciário ao prévio esgotamento da via administrativa. Tal diretriz, porém, deve ser interpretada sob um prisma de proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de deturpar o propósito de sua elaboração.
Em que pese não se exija, de forma estrita, que o administrado esgote a via administrativa antes de vir ao Judiciário, salvo situações expressas previstas na Constituição e na legislação infraconstitucional, a inafastabilidade da jurisdição não significa autorizar que o Poder Judiciário se transforme em balcão da Administração Pública. Tal circunstância acabaria por violar as próprias condições da ação, em especial o interesse de agir, que pressupõe adequação, necessidade e utilidade do provimento jurisdicional. Ora, se não há qualquer resistência comprovada por parte da Administração em fornecer ao administrado as informações buscadas, inexiste pretensão resistida a justificar a necessidade de intervenção do Judiciário em demandas como a presente, de natureza contenciosa. Ainda mais irrazoável seria o dispêndio de tempo e recursos na realização de perícia - visto que estamos diante de questões eminentemente técnicas - quando, na esfera administrativa, a questão poderia ser resolvida por servidores preparados para tanto.
Restam indeferidos, portanto, os demais pedidos atinentes ao mérito deduzidos pela autora, bem como os pedidos de exibição de documentos e dados.
3. Restituição/compensação do indébito
As condenações decorrentes de sentença judicial executam-se por compensação administrativa ou por restituição judicial pelo regime de precatório/RPV - por força de dispositivo constitucional que impõe o seguimento da ordem cronológica de pagamentos (art. 100 CRFB) -, com o que se afasta hipótese de restituição administrativa do indébito, fundada em sentença transitada em julgado.
O STF recentemente decidiu em repercussão geral o assunto, fixando o Tema 1262, com a seguinte tese:
Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
Por sua vez, a compensação administrativa dos tributos recolhidos a maior (Súmula 213 do STJ) está condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial (art. 170-A do CTN), observando-se o disposto no art. 74 da Lei n.º 9.430/1996 e na IN nº 1.717/17, assim como o período prescricional de que trata o art. 3º da LC nº 118/05 (quinquênio anterior ao ajuizamento da ação até seu trânsito em julgado).
No que toca à compensação cruzada, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (IN 1.717/17).
O STF, assim como o STJ, têm entendido que a lei aplicável em matéria de compensação é aquela vigente da data do encontro de contas, entre créditos e débitos. São reiterados os precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não existe direito adquirido a determinado regime jurídico, razão por que o contribuinte deve sujeitar-se aos limites da compensação segundo a lei vigente no momento do encontro de contas (STF, ARE 649.737, AIs 554.414, 649.389, 696.196).
As limitações, portanto, deverão ser observadas se este for o diploma legal vigente por ocasião da compensação.
Os créditos ficam sujeitos à atualização pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995, c/c art. 73 da Lei 9.532/1997).
4. Ônus sucumbenciais
Na origem, a sentença de improcedência dos pedidos autorais foi exarada sob a égide do CPC/1973, restando a autora condenada "a pagar honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00. Não há custas as serem ressarcidas.".
Tendo em conta que o acolhimento parcial da apelação da autora, nesta instância, se deu em relação a apenas um de seus diversos pedidos, denota-se que a União sucumbiu minimamente, de forma que mantenho a sucumbência tal qual posta na sentença.
5. Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam.
Considero prequestionados, dentre outros, os seguintes dispositivos legais: arts. 458 e 535 do CPC; arts. 5º, XXXV e LV, e 37 da CRFB; art. 38, parágrafo único, da Lei 6.830/1980; arts. 19, 20, 21-A, 22, 43, 59, 60, 120 e 126 da Lei 8.213/1991; arts. 202-A, 307 e 337 do Decreto 3.048/1999; art. 202-B do Decreto 7.126/2010; arts. 2º, 9º, 26, § 3º, 28, 38, 44 e 46 da Lei 9.784/1999; arts. 2º, 4º, 5º, 7º e 14 da IN INSS 31/2008; art. 10 da Lei 10.666/2003.
Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
6. Conclusão
Em conclusão, acolho em parte o apelo, para declarar que a autora tem o direito de excluir os acidentes de trabalho sem concessão de benefícios, computados no cálculo do FAP 2017 e seguintes.
Como o depósito do valor controvertido foi realizado no ano de 2011, há necessidade de apurar-se os valores a serem recuperados pela autora, relativos ao FAP 2017 e seguintes, os quais poderão por ela ser levantados, convertendo-se em pagamento o saldo restante, depois do trânsito em julgado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004032247v36 e do código CRC 87761a06.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
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Apelação Cível Nº 5008703-28.2011.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: KOERICH ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES S/A
ADVOGADO(A): CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA (OAB PR026744)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - SAT/RAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. METODOLOGIA DE CÁLCULO. ACIDENTES QUE NÃO GERARAM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
1. O FAP tem como finalidade última a redução dos riscos e a proteção dos trabalhadores, pelo que não se verifica ilegalidade na legislação que inclui no cálculo do índice os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício.
2. A Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência Social, que excluiu do cálculo do FAP os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e os acidentes de trajeto, produz efeitos apenas a partir do cálculo do FAP-2017, com vigência em 2018.
3. Nos termos da IN INSS n.º 31/2008, é atribuição da empresa a consulta regular à Agência Online, no Portal da Previdência Social, para a obtenção de informações acerca da concessão de benefício acidentário pelo INSS, não havendo que se falar em violação ao devido processo legal administrativo previsto na Lei 9.784/1999 por ausência de comunicação ao empregador acerca de tais eventos.
4. Deve ser indeferido o pedido autoral de correção de uma série de alegadas irregularidades no cálculo do seu FAP, bem como de acesso a uma gama de documentos e dados em face do INSS, sem fundamentação específica e sem comprovação de prévio requerimento administrativo. Presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de dezembro de 2023.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004032248v11 e do código CRC 0badb53e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Data e Hora: 14/12/2023, às 15:18:49
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 13/12/2023
Apelação Cível Nº 5008703-28.2011.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: ANDERSON ÂNGELO VIANNA DA COSTA por KOERICH ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES S/A
APELANTE: KOERICH ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES S/A
ADVOGADO(A): CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA (OAB PR026744)
ADVOGADO(A): ANDERSON ÂNGELO VIANNA DA COSTA (OAB PR059738)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 13/12/2023, na sequência 33, disponibilizada no DE de 01/12/2023.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 22/12/2023 12:01:50.