TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019012-52.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: RP INDUSTRIA E COMERCIO DE COUROS LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: ANTÔNIO CLÁUDIO RODRIGUES COSTA (OAB RS043335)

RELATÓRIO

O feito foi assim relatado na origem:

RP INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE COUROS LTDA, pessoa jurídica qualificada na inicial, ajuizou ação pelo procedimento comum contra a FAZENDA NACIONAL postulando provimento jurisdicional que reconheça a inexigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal, previstas no art. 22, I, e II, da Lei nº 8.212/91, e das contribuições devidas a terceiros, incidentes sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) aviso prévio indenizado; b) primeiros quinze dias de afastamento do empregado por auxílio-doença; e c) terço constitucional de férias, bem como o direito à restituição dos valores pagos indevidamente àqueles títulos, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (pedido c, página 20 da inicial). Narrou estar sujeita à incidência das contribuições previdenciárias para o custeio da seguridade social sobre sua folha de salários, a qual deve se dar somente sobre as verbas de natureza salarial, não incidindo sobre as de caráter não remuneratório ou indenizatório. Discorreu individualmente sobre cada rubrica questionada, afastando seu caráter remuneratório, e sustentou o direito à compensação dos valores pagos de forma indevida. Por fim, requereu a procedência dos pedidos. Juntou documentos.

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (evento 04), Contra tal decisão a parte autora interpôs agravo de instrumento (eventos 08, 10 e 11), que foi provido.

Citada, a Fazenda Nacional contestou (evento 12). Reconheceu a procedência do pedido quanto ao aviso prévio indenizado, sobre o qual são inexigíveis as contribuições vergastadas e, relativamente às demais rubricas, requereu a improcedência do pleito, rebatendo os argumentos expendidos na inicial.

A parte autora apresentou réplica (evento 15).

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, julgo procedente o pedido, extinguindo o feito, com resolução do mérito, forte no artigo 487, I e III, a, do CPC, a fim de reconhecer: (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal, previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, e das contribuições devidas a terceiros (Sistema S), incidentes sobre os valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias, de aviso prévio indenizado e das verbas pagas nos 15 primeiros dias de afastamento do segurado do trabalho por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), e (b) o direito da requerente à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ). Quanto ao índice a ser aplicado, incidirá a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, na forma estatuída no art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95.

Arcará a União Federal com o reembolso das custas processuais e com o pagamento dos honorários de sucumbência, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC), descontado da base de cálculo do montante a ser repetido a parcela referente às contribuições que incidiram sobre o aviso prévio indenizado, tendo em vista o reconhecimento do pedido pela União e a disposição do art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002. Caso a condenação supere 200 salários-mínimos, os honorários deverão ser de 8% no que exceder àquele limite.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazoar, querendo, no prazo legal.

Apelou a União, sustentando, em síntese, a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias e sobre os valores pagos pelo empregador referentes aos primeiros quinze dias de afastamento que antecedem a concessão do auxílio-doença ou acidente, eis que evidenciada a natureza salarial destas verbas.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Remessa Necessária

Observo que a sentença deve ser submetida ao reexame necessário, visto que não há condenação de valor líquido, caso em que se aplica a regra do inciso I do art. 496 do Código de Processo Civil, e não a do seu § 3º, conforme orientação da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas).

Aviso prévio indenizado e valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, Recurso Especial nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade e a título de aviso prévio indenizado.

Confira-se a ementa do acórdão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, 'se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba' (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. ABONO DE FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. Os valores pagos a título de abono de férias e seu respectivo terço constitucional não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91). Está pacificada a orientação de que em relação ao adicional corresponde a 1/3 de férias gozadas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal, tendo em vista que tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4 5013221-82.2016.404.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 23/06/2017)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e o valor pago referente aos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio acidente. 2. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 3. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC. 4. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença. (TRF4 5002879-19.2015.404.7210, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 08/09/2016)

Assim, deve ser mantida a sentença quanto ao ponto.

Terço constitucional de férias

Embora viesse aplicando a tese firmada no julgamento do Tema 20 da repercussão geral (A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998), é certo que o próprio Supremo Tribunal Federal tem deixado de aplicar essa orientação, ao fundamento de que a discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária especificamente sobre o terço constitucional de férias foi também afetada para julgamento pela sistemática da repercussão geral. Confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA APÓS O JULGAMENTO DA TURMA. PROCEDIMENTO DE ANULAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E DEVOLVER OS AUTOS À ORIGEM PARA OS FINS DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)

Ora, enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Nesse contexto, impõe-se a confirmação da sentença.

Restituição/Compensação

Sendo indevida a contribuição da parte autora sobre as verbas analisadas, está a União obrigada a acatar a compensação ou restituir os valores recolhidos a tal título, conforme for apurado em execução.

Ressalta-se que a compensação somente pode se dar a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A), observadas as restrições do art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, combinado com o artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007.

Enfim, os valores a serem restituídos e/ou compensados são acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Sucumbência

Mantém-se a condenação da União ao pagamento da verba honorária tal como determinada na sentença, uma vez que está em conformidade com o Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 2015).

Todavia, por força do disposto no §11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% o montante final relativo aos honorários advocatícios arbitrados pelo juiz da causa.

A União é isenta de pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, competindo-lhe, porém, o reembolso dos valores adiantados pela parte adversa a esse título (art. 4º, parágrafo único).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária, tida por interposta.

Documento eletrônico assinado por MARINA VASQUES DUARTE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001580976v4 e do código CRC e3e353a2.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019012-52.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: RP INDUSTRIA E COMERCIO DE COUROS LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: ANTÔNIO CLÁUDIO RODRIGUES COSTA (OAB RS043335)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA.

1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

2. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.

3. Enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é de ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)".

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de fevereiro de 2020.

Documento eletrônico assinado por MARINA VASQUES DUARTE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001580977v5 e do código CRC 6576bdda.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/02/2020

Apelação Cível Nº 5019012-52.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: RP INDUSTRIA E COMERCIO DE COUROS LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: ANTÔNIO CLÁUDIO RODRIGUES COSTA (OAB RS043335)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE

Votante: Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:39:14.