APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001169-68.2013.4.04.7101/RS
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | ASSOCIAÇÃO CLASSISTA DO PESSOAL TÉCNICO ADMINISTRATIVO DA FURG - APTAFURG |
ADVOGADO | : | LEANDRO DE AZEVEDO BEMVENUTI |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS DE CARÁTER NÃO SALARIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FURG. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO.
1. Ilegitimidade passiva da FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO RIO GRANDE - APTAFURG FURG quanto pedido de restituição dos valores.
2. Hipótese em que declarado o direito da categoria representada de não sofrer desconto para o Plano da Seguridade Social do Servidor (PSSS) sobre o adicional de um terço de férias, o adicional de prestação de serviço extraordinário e o adicional noturno.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2015.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7679622v10 e, se solicitado, do código CRC 988E2E1B. | |
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| Signatário (a): | Marcelo Malucelli |
| Data e Hora: | 20/08/2015 16:31 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001169-68.2013.4.04.7101/RS
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | ASSOCIAÇÃO CLASSISTA DO PESSOAL TÉCNICO ADMINISTRATIVO DA FURG - APTAFURG |
ADVOGADO | : | LEANDRO DE AZEVEDO BEMVENUTI |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
(...) ASSOCIAÇÃO CLASSISTA DO PESSOAL TECNICO ADMINISTRATIVO DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO RIO GRANDE - APTAFURG ajuizou a presente ação Ordinária contra a FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE e a UNIÃO FEDERAL, objetivando a declaração do direito da categoria representada de não sofrer desconto para o Plano da Seguridade Social do Servidor (PSSS) sobre as parcelas decorrentes do adicional de férias (terço constitucional), do adicional de prestação de serviço extraordinário e do adicional noturno, bem como a restituição dos valores já descontados, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de 1% ao mês, respeitada a prescrição quinquenal.
Relatou que seus representados, quando do recebimento dos adicionais de 1/3 de férias, noturno e de horas extras, sofrem o desconto compulsório para a manutenção da previdência social no valor das respectivas parcelas, conforme certidão da ré confirmando a incidência do referido desconto. Aduziu que o desconto de 11% sobre as parcelas está sendo cobrado de forma indevida, pois não são utilizados para base do cálculo no momento de percepção de benefícios. Alegou que os adicionais de férias, noturno e de horas extras possuem natureza compensatória/indenizatória e, conforme a Lei n° 8.852 de 1994, não estão incluídos no conceito de remuneração dos servidores. Arguiu que a Lei n° 9.783 de 1999, que definiu a remuneração de contribuição sobre a qual deve incidir a prestação previdenciária, excluindo, expressamente, determinadas verbas da definição de remuneração e não mencionando os adicionais ora tratados, ampliou a base de cálculo da contribuição para O PSSS, tributando parcelas que, de acordo com a Lei n° 8.852 de 1994, não possuem natureza remuneratória. Arguiu que a contribuição previdenciária possui natureza tributária e, pelo princípio da legalidade, não pode ser instituída ou aumentada senão através de lei. Afirmou que a Constituição estabelece que os descontos incidem unicamente sobre as vantagens que geram benefícios. Requereu a isenção de custas e a declaração do direito referente a toda a categoria representada pelo Sindicato, ou alternativamente, dos substituídos arrolados em lista anexa, de não sofrerem desconto de contribuição previdenciária sobre os adicionais de 1/3 de férias; noturno e de prestação de serviço extraordinário e a restituição dos valores já descontados. Juntou documentos (fls. 32/77 e 79/82).
Foi proferida decisão reconhecendo a condição de litisconsorte passiva necessária da União Federal (fls. 83/84), tendo o autor requerido a citação desta na fl. 86.
A ação foi recebida como Ação Civil Pública, tendo sido dispensanda a autora do pagamento de custas (fls. 87/89).
Citada, a Fundação Universidade Federal do Rio Grande apresentou contestação (fls. 93/103) alegando, preliminarmente, a inépcia da inicial, por inadequação da via da Ação Civil Pública. No mérito, defendeu a improcedência dos pedidos, asseverando que a Administração deve se ater ao cumprimento da legislação aplicável ao caso, em obediência ao princípio da reserva legal. Argüiu que a Lei n° 10.887 de 2004 discriminou todas as vantagens excluídas da base de cálculo para o efeito de incidência sobre a contribuição do servidor público, não incluindo as parcelas postuladas pela associação autora. 'Afirmou que somente houve incidência de desconto de PSSS sobre o adicional noturno até janeiro de 2006. Defendeu o não-cabimento da concessão de Assistência Judiciária Gratuita; Requereu o acolhimento da preliminar suscitada ou, alternativamente, a improcedência da ação. Juntou documentos (fls. 104/109).
Citada, a União (Fazenda Nacional) apresentou contestação (fls. 111'/118) alegando, preliminarmente, a ausência de atribuição da Procuradoria da Fazenda Nacional para responder ao feito, devendo ser ele remetido à Procuradoria-Geral da União. No mérito, asseverou que os adicionais noturno, de férias e de horas extras são considerados vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei e, por isso, devem integrar a base de cálculo da contribuição. Afirmou que não há relação lógica entre proventos e contribuição. Requereu o acolhimento da preliminar suscitada ou, alternativamente, a improcedência da ação. Juntou documento (fl. 119).
A parte autora apresentou réplica às contestações (fls. 122/125).
Intimadas as partes sobre o interesse na produção de novas provas, a autora não se manifestou (fl. 129, verso) e as rés informaram não ter provas a produzir (fls. 130 e 132).
O Ministério Público Federal apresentou parecer às fls. 134/136, opinando pela parcial procedência do pedido.
Vieram os autos conclusos para sentença.
Foi prolatada sentença julgando procedentes os pedidos formulados na inicial (fls. 138/142).
A Fundação Universidade Federal do Rio Grande - FURG e a União interpuseram recurso de apelação (fls. 145/159 e 162/170), que foram recebidos em ambos os efeitos (fl. 171)
A associação autora apresentou contrarrazões (fls. 173/187).
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu parcial provimento às apelações da Fundação Universidade Federal do Rio Grande - FURG e da União (fls.193/197)
.
A associação autora e a União partes interpuseram embargos de declaração (fls. 201/210 e 211/217).
Os embargos foram parcialmente providos (fls. 218/221).
A União e a associação autora interpuseram recurso especial (fl. 224/250 e 254/266), aos quais foi negado seguimento (fls. 269/271).
A União interpôs embargos de declaração (fls. 273/278).
O recurso especial foi admitido (fl. 288/290).
O Superior Tribunal de Justiça não conheceu o recurso especial (fls. 302/306).
A União apresentou agravo interno (fls. 324/326).
Em juízo de retratação, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial para extinguir o processo, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil (fls. 334/337).
A associação autora interpôs embargos de declaração (fls. 342/343), os quais foram acolhidos, com efeitos modificativos, para determinar o retorno dos autos à instância de origem para que se pronuncie sobre o pedido alternativo (fls. 354/357).
Retomados os autos à primeira instância, foi determinada a emenda à inicial para adequação do valor da causal (fl. 363 e verso).
Foi deferido o beneficio da Assistência Judiciária Gratuita em favor da associação autora (fls. 376 e verso).
A Fundação Universidade Federal do Rio Grande - FURG apresentou contestação (fls. 378/383). arguiu as preliminares de ausência de pressuposto processual de existência e de ausência de interesse de agir.
A associação autora apresentou réplica (fls. 398/403).
A União (Fazenda) manifestou-se, aduzindo que devia ser renovada a intimação para Fundação Universidade Federal do Rio Grande - FURG, não tendo apresentado contestação (fl. 408).
À fl. 409, foi decretada a revelia da União.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva da FURG quanto ao pedido de restituição dos valores, rejeito as demais preliminares e resolvo o mérito do processo, nos termos do Art. 269, I, do Código de Processo Civil JULGANDO PROCEDENTES os pedidos do Autor para, nos termos da fundamentação:
a) declarar o direito de toda a categoria representada pelo autor a não sofrer desconto de contribuição previdenciária (PSS) sobre o adicional de um terço de férias, o adicional de prestação de serviço extraordinário e o adicional noturno;
b) respeitada a prescrição, condenar a União a restituir os valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço de férias, o adicional de prestação de serviço extraordinário e o adicional noturno.
As parcelas devidas deverão ser corrigidas pelo IPCA-E mensal até 30/06/2009 e após, com base no mesmo índice de atualização previsto para as cadernetas de poupança (artigo 1-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009). Sobre as parcelas vencidas devem incidir juros de mora desde a citação, também na forma prevista no artigo 1°-F, da Lei n° 9.494/ 1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009.
Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios à parte adversa, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos dos artigos 20, §§ 3° e 4° do Código de Processo Civil. Considerando a sucumbência em menor extensão da FURG, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do Art. 20, §§ 3° e 4° do Código de Processo Civil.
A FURG alegou não há interesse processual da parte autora em relação a todos os pedidos deduzidos em face da FURG. Requereu que fossem limitados os efeitos da sentença aos substituídos que, na data de ajuizamento da ação coletiva, tinham domicilio no âmbito da competência territorial do Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Rio Grande. Sustentou que há incidência de PSS sobre horas extras e adicional noturno.
A União alegou que há incidência de contribuição previdenciária sobre adicional constitucional de férias, adicional de horas extras e adicional noturno.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Cristiano Estrela da Silva, deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
PRELIMINARES
Legitimidade ativa e pressuposto processual de existência
Deve ser consignada, inicialmente, a legitimidade ativa da associação autora para ajuizar ação coletiva a fim de obter a pretensão deduzida na inicial.
Nos termos do art. 8°, III da Constituição Federal (É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (...) III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;), o sindicato é expressamente autorizado a atuar como substituto processual da categoria profissional, possuindo legitimação extraordinária (art. 6° do CPC) para a defesa judicial dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, sendo desnecessária a autorização expressa dos sindicalizados.
O Supremo Tribunal Federal tem conferido a tal dispositivo a maior eficácia possível, afirmando, inclusive, que esta legitimação abarca direitos individuais de apenas uma parcela da categoria:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. ART. 8º. III, DA CF/88. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO. ALTERAÇÃO NA COMPOSIÇÃO DO STF. ORIENTAÇÃO MANTIDA PELA CORTE.
I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu interpretação ao art. 8°, III, da Constituição e decidiu que os sindicatos têm legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada. (...)
(STF, 1ª Turma, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Rel. RE-AgR 197029, Julgado em 13.12.2006)
Também já restou assentada a legitimidade do sindicato para promover a liquidação e a execução do julgado (Supremo Tribunal Federal, RE 210.029/RS, DJ 17/08/2007).
Assim, as ações coletivas ajuizadas pelos sindicatos abrangem, regra geral, todos os membros da categoria que estejam ou venham a estar em situação semelhante, não existindo limitação subjetiva da eficácia da sentença a eventuais substituídos indicados na inicial, o que toma inviável outras ações com o mesmo meritum causae que apenas indiquem um rol distinto.
Não se aplica à hipótese o art. 2°-A da Lei n° 9.494/97, introduzido pela Medida Provisória n° 2.180-35/01, em vigor por força do disposto no art. 2° da Emenda Constitucional n° 32/01. Tal regra é destinada tão somente às entidades associativas previstas no art. 5°, XXI, da Constituição Federal e não aos sindicatos, que defendem interesses de toda a categoria, e não somente dos associados, uma vez que atuam não como representantes, mas como substitutos processuais, por força do art. 8°, III da CF:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA. SINDICATO. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. .IULGAMENTO DA AÇÃO PELO TRIBUNAL. ART. 515, § 3º, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO NATALINA. LEI Nº 9.783/99. SERVIDORES PÚBLICOS ATIVOS. CONSTITUCIONALIDADE.
1. O disposto no art. 2º-A, par. único, da Lei n° 9. 494/97, com a redação dada pela MP n° 2.180-35, de 24.08.2001, aplica-se tão-somente às entidades associativas do art. 5º, XXI, da Constituição Federal, e não aos sindicatos, que defendem interesses de toda a categoria, e não somente dos associados.
Desnecessária a autorização expressa de cada um dos substituídos.
Precedentes jurisprudenciais. (...)
(TRF4, AMS 2000.72.00.009392-6, Primeira Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, publicado em 22/10/2003)
Desta forma, em se tratando de demanda relativa a direitos individuais homogêneos, resta assentada a legitimidade do sindicato para postular em nome e beneficio da categoria que representa, na forma de substituição processual.
Não prospera, outrossim, a alegação da Fundação Universidade Federal do Rio Grande - FURG de que resta ausente pressuposto de existência da associação autora.
Deduziu a Fundação Universidade Federal do Rio Grande - FURG que a APTAFURG não conta com registro sindical e postulou que a autora fosse instada a trazer prova de que, ao menos, protocolizou pedido de inscrição nos registros do Ministério do Trabalho e Emprego. Em resposta, a autora esclareceu que não é um sindicato, mas sim seção sindical do SINTEST/RS, o qual possui registro no Ministério do Trabalho. Disse que tem legitimidade para representar os interesses da categoria, na forma de seu regimento interno, e nos temos do Estatuto do SINTEST/RS.
Com efeito, segundo seu Regimento Interno, a APTAFURG é Seção Sindical instituída nos termos do Estatuto do SINTEST/RS, para representar a categoria dos Trabalhadores em Educação do 3° Grau da FURG e instituições vinculadas ao ensino deste (fl. 67/77). O SINTEST/RS, por sua vez, conta com o devido registro no Ministério do Trabalho e Emprego, conforme extrato de cadastro presente na réplica (fls. 465/466).
Nesse contexto, a existência de registro do SINTEST/RS garante a preservação do princípio da unicidade sindical, não havendo falar em registro próprio para as seções sindicais constituídas nos termos de seu estatuto.
Portanto, rejeito a prefacial também nesse ponto.
Legitimidade passiva da União e interesse processual
Deve ser consignada, outrossim, a legitimidade da União para compor o polo passivo da demanda e a existência de interesse processual.
A presente ação comporta dois pedidos: o primeiro, de que seja declarado o direito à não-incidência de contribuição previdenciária (PSS) sobre o adicional de hora extra, o adicional noturno e o adicional de férias; o segundo, de restituição dos valores já descontados.
Quanto ao primeiro pedido, como a Fundação Universidade Federal do Rio Grande - FURG é o órgão que efetua os descontos atacados, caracterizada sua legitimidade para responder a processo que vise a cessação dos descontos.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE A FUNÇÃO COMISSIONADA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA UNIÃO SENTENÇA ANULADA. A Universidade Federal do Paraná tem legitimidade para figurar no polo passivo da relação jurídica processua1,pois é quem procede ao desconto da contribuição previdenciária incidente sobre a função comissionada dos substituídos. Nas demandas em que se discute a não incidência de contribuição previdenciária para o custeio da seguridade social do servidor público federal, 'é notório que a União Federal deve participar da demanda, não simplesmente como assistente simples, mas efetivamente como Iitisconsorte necessário, nos termos do artigo 47 do C.P.C. Sentença anulada para que seja promovida a citação de todos os Iitisconsortes passivos necessários. (TRF4, AC 2002.70.00.075306-2, Segunda Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 16/09/2009)
De outro lado, em que pese seja a Fundação Universidade Federal do Rio Grande - FURG o órgão responsável por efetuar os descontos da contribuição previdenciária, não é o destinatário dos recursos, os quais vão para o Caixa Único da União Federal. Portanto, o pedido de restituição deve ser dirigido contra a União, por ser ela a destinatária dos valores eventualmente descontados indevidamente e que podem seriam objeto de restituição em caso de procedência da demanda. Nesse sentido a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1134972 / SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31/05/2010:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA RETENÇÃO. LEGITIMIDADE DA UNIVERSIDADE FEDERAL. PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. IMPETRAÇÃO APENAS CONTRA A AUTARQUIA. 1. A fonte de validade da contribuição social destinada ao custeio do regime próprio de previdência dos servidores públicos federais é extraída, atualmente, dos arts. 40, caput, 149, caput, e 195, inc. II, da Constituição da República (CR/88). Desses dispositivos se infere que a instituição do tributo é de competência da União, sendo a prestação descontada diretamente dos vencimentos dos servidores e repassada ao Fundo Previdenciário da União. Ademais, a União também é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do regime decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários (art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 10.887/2004). 2. A entidade ou o órgão ao qual esteja vinculado o servidor é responsável apenas pelo recolhimento da contribuição, que é repassada para a União, não integrando tais exações o patrimônio do pessoa jurídica responsável pela retenção. 3. In casu, trata-se de mandado de segurança impetrado contra o reitor da Universidade Federal de São Paulo e que tem por objeto tanto a restituição do indébito tributário relativo à cobrança de contribuição previdenciária, como a suspensão das retenções. 4. A entidade autárquica tem legitimidade por lhe competir reter a exação questionada dos vencimentos dos servidores e repassar para a União Federal. 5. Todavia, em relação à repetição do indébita tributário, a entidade autárquica não pode ser responsabilizada. É a União Federal que detém a legitimidade para figurar no polo passivo de demanda voltada à repetição do indébito, na qualidade de sujeito ativo do tributo e por ter recebido os valores indevidamente retidos dos vencimentos dos servidores, em razão de sua responsabilidade pelo custeio do regime próprio de previdência. Neste ponto, correta a decisão do Tribunal de origem. 6. Legitimidade da Universidade Federal de São Paulo reconhecida para figurar na lide apenas em relação ao pedido de suspensão das retenções. 7. Agravo regimental parcialmente provido
A existência de interesse processual, por sua vez, é inequívoca, uma vez que a Fundação Universidade Federal do Rio Grande - FURG vem fazendo incidir a contribuição previdenciária sobre as parcelas cuja isenção está sendo discutida na inicial.
Reconheço, portanto, o litisconsórcio passivo necessário entre a União e a Fundação Universidade Federal do Rio Grande - FURG quanto ao pedido de declaração de inexigibilidade dos débitos, a ilegitimidade passiva da FURG quanto ao pedido de restituição dos valores e rejeito a preliminar de ausência de interesse.
PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO
O prazo para ajuizar a ação visando à repetição do indébito e/ou compensação é, atualmente, de cinco anos, em decorrência da aplicação da Lei Complementar n° 118/2005, art. 3°, vigente a partir de 09 de junho de 2005.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial, entendeu que o art. 4° da LC n° 118/2005 que determina a aplicação retroativa do art. 3°, alcançando fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (Constituição Federal, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (Constituição Federal, art. 5°, XXXVI).
A questão foi submetida também ao Supremo Tribunal Federal, que, dada sua relevância, reconheceu a existência de Repercussão Geral, de acordo com a sistemática prevista no art. 543-B do Código de Processo Civil, no RE 561.908/RS:
TRIBUTO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - REPERCUSSÃO GERAL - ADMISSÃO. Surge com repercussão geral controvérsia sobre a inconstitucionalidade, declarada na origem, da expressão "observada quanto ao artigo 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar n° 118/2005.
(RE 561908 RG, Relator(a): Min. MARCO AURELIO, julgado em 08/11/2007, DJe-15 7 DIVULG 06-12-2007 PUBLIC 07-12-2007 DJ 07-12-2007 PP-00016 EMENT VOL-02302-08 PP-01660)
Ao julgar recentemente a controvérsia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na análise do RE 566.621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo, conforme constou do Informativo n.° 634:
"Prazo para repetição ou compensação de indébito tributário e art. 4º da LC 118/2005 - 5
É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar I 18/2005 ["Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional"; CTN: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados"]. Esse o consenso do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu, por maioria, recurso extraordinário interposto de decisão que reputara inconstitucional o citado preceito - v. Informativo 585. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Ellen Gracie, relatora, que, em suma, assentara a ofensa ao princípio da segurança jurídica - nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5°, XXXV, da CF - e considerara válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005. Os Ministros
Celso de Mello e Luiz Fux, por sua vez, dissentiram apenas no tocante ao art. 3º da LC 118/2005 e afirmaram que ele seria aplicável aos próprios fatos (pagamento indevido) ocorridos após o término do período de vacatio legis. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso".
A referida decisão restou assim ementada:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébita tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao principio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4°, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3°, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273)
Note-se, portanto, que o Pretório Excelso considerou válida a aplicação da prescrição quinquenal às ações ajuizadas a partir da vigência da LC n.° 118/2005. Assim, independentemente de os pagamentos indevidos terem ocorrido em prazo anterior à sua vigência, caso a ação tenha sido ajuizada a partir de 09 de junho de 2005, deve-se reconhecer a prescrição da pretensão em relação à restituição do indébito anterior aos 5 (cinco) anos que precedem o ajuizamento da ação.
Os indébitos questionados em ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/2005, por outro lado, regem-se pela regra anterior, não podendo superar dez anos.
No caso concreto, considerando que a ação foi ajuizada em 19/12/2006, encontra-se prescrita a pretensão em relação aos recolhimentos anteriores a 19 de dezembro de 2001. Considere-se ainda que a associação autora já ressalvou que pretende o reconhecimento da exigibilidade tão somente às parcelas não prescritas.
MÉRITO
Trata-se de ação civil pública na qual a associação autora pretende a declaração de não incidência de contribuição para o plano de seguridade social do servidor (PSS) sobre o adicional de férias (terço constitucional), o adicional noturno e o adicional de horas extras, bem como a condenação das requeridas a restituírem os valores já descontados a esse título, ressalvadas as parcelas prescritas.
Inicialmente cabe referir que a contribuição para o regime de previdência não possui, atualmente, caráter meramente retributivo, ou seja, não representa uma relação sinalagmática com equivalência entre as prestações vertidas e aquelas percebidas quando da inatividade.
O sistema previdenciário público é regido pelo princípio da solidariedade, mediante o qual a contribuição vertida reverte em favor de todo o sistema, sem se cogitar de uma exata contrapartida, em prestações específicas ou proporcionais, em face dos aportes efetuados. Exemplo disso é a contribuição instituída pelo § 18 do art. 40 da Constituição Federal, acrescentado pela EC n° 41/03, incidente sobre os proventos do servidor público aposentado, cuja exigência foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, a cobrança em comento não reverterá em qualquer beneficio em favor do inativo.
No tocante à base de cálculo da contribuição devida pelo servidor para o custeio do regime de previdência, após a edição da EC n° 20/98, sobreveio a Lei n° 9.783/99, que implicou nova disciplina à base de cálculo da contribuição. Após a EC n° 41/03, no entanto, a base de cálculo restou definida pelo art. 4° da Lei 10.887/04, atualmente em vigor:
Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.
§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
I - as diárias para viagens;
II ? a ajuda de custo em razão de mudança de sede;
III - a indenização de transporte;
IV - o salário-família;
V- o auxílio-alimentação;
VI - o auxílio-creche;
VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e
IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5o do art. 20 e o § Io do art. 3o da Emenda constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003.
§ 2o O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2o da Emenda constitucional no 41, de
19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2o do art. 40 da Constituição Federal.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, analisando o tema sob a ótica constitucional, fixou a premissa de acordo com a qual só é legitima a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza remuneratória ou incorporáveis aos vencimentos do servidor.
De acordo com tal premissa, imperioso reconhecer que as parcelas arroladas na petição inicial - adicional de férias (terço constitucional), adicional noturno e adicional de horas extras - não se incorporam aos vencimentos dos servidores para fins de aposentadoria, não se sujeitando, consequentemente, à incidência de contribuição previdenciária. Colaciono julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERCO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária Agravo Regimental a que se nega provimento. AI 727958 AgR /MG - .MINAS GERAIS AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTORelator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 16/12/2008. Órgão Julgador: Segunda Turma.
EMENTA; TRIBUTÁRIO. CONRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERCO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido. AI 712880 AgR / MG - MINAS GERAIS AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTORelator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKIJulgamento: 26/05/2009. Órgão Julgador: Primeira Turma.
Merece destaque o fato de que o próprio Superior Tribunal de Justiça, após o julgamento da Pet 7.296/DF, realinhou sua jurisprudência para acompanhar o STF quanto à não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.
Nesse sentido, conclui-se que as verbas objeto da presente demanda não são passíveis de incidência de contribuição previdenciária, impondo-se a procedência dos pedidos autorais.
Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva da FURG quanto ao pedido de restituição dos valores, rejeito as demais preliminares e resolvo o mérito do processo, nos termos do Art. 269, I, do Código de Processo Civil JULGANDO PROCEDENTES os pedidos do Autor para, nos termos da fundamentação:
a) declarar o direito de toda a categoria representada pelo autor a não sofrer desconto de contribuição previdenciária (PSS) sobre o adicional de um terço de férias, o adicional de prestação de serviço extraordinário e o adicional noturno;
b) respeitada a prescrição, condenar a União a restituir os valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço de férias, o adicional de prestação de serviço extraordinário e o adicional noturno.
As parcelas devidas deverão ser corrigidas pelo IPCA-E mensal até 30/06/2009 e após, com base no mesmo índice de atualização previsto para as cadernetas de poupança (artigo 1-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009). Sobre as parcelas vencidas devem incidir juros de mora desde a citação, também na forma prevista no artigo 1°-F, da Lei n° 9.494/ 1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009.
Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios à parte adversa, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos dos artigos 20, §§ 3° e 4° do Código de Processo Civil. Considerando a sucumbência em menor extensão da FURG, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do Art. 20, §§ 3° e 4° do Código de Processo Civil (...).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001169-68.2013.4.04.7101/RS
ORIGEM: RS 50011696820134047101
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a)RICARDO LENZ TATZ |
APELANTE | : | FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
APELADO | : | ASSOCIAÇÃO CLASSISTA DO PESSOAL TÉCNICO ADMINISTRATIVO DA FURG - APTAFURG |
ADVOGADO | : | LEANDRO DE AZEVEDO BEMVENUTI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 310, disponibilizada no DE de 03/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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