TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. PR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Apelação Cível Nº 5006798-80.2019.4.04.7208/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: BRAVA BEACH EMPREENDIMENTOS LTDA. (AUTOR)

ADVOGADO: Rafhael Pimentel Daniel (OAB PR042694)

ADVOGADO: PEDRO BUENO DE ANDRADE ALCÂNTARA (OAB PR094421)

ADVOGADO: GUSTAV SCHULDT LANGNER (OAB PR041049)

ADVOGADO: JOAO PAULO ARGES BALABAN (OAB PR070538)

RELATÓRIO

Trata-se de dois embargos de declaração, opostos por BRAVA BEACH EMPREENDIMENTOS LTDA e UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, em face de acórdão desta Turma, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT E TERCEIROS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS.

1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

3. Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as importâncias pagas a título de aviso prévio indenizado, incidindo, entretanto, sobre o décimo-terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

4. Em face da natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Adoção do entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo (REsp nº 1.230.957/RS - Tema 479).

5. Ao apreciar o Tema 20, o Plenário do Supremo Tribunal Federal não definiu quais verbas, de fato, constituem ganhos habituais, tratando a questão como infraconstitucional.

Sustenta a embargante BRAVA BEACH EMPREENDIMENTOS LTDA:

– O objeto da presente lide é a discussão acerca da natureza (remuneratória ou indenizatória) de três itens constantes na folha de salários, quais sejam: aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, para o fim de aferir sua incidência/inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao RAT e da contribuição às entidades terceiras (INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE);

– Apesar de devidamente relatoriado por Vossa Excelência, onde corretamente definiu os exatos contornos da lide, percebeu-se, contudo, quando da fundamentação e dispositivo da decisão embargada, que houve inclusão de item estranho ao feito, qual seja: décimo-terceiro salário proporcional ao avisoprévio indenizado;

- Sendo assim, deveria a respeitável decisão embargada consignar condenação em honorários recursais, da forma como definido na norma processual civil, que aponta que "o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto no §§ 2º e 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento" (artigo 85, § 11, CPC).

Sustenta a embargante UNIÃO - FAZENDA NACIONAL:

- a decisão proferida contempla um equívoco de premissa ao estender os seus efeitos a contribuições devidas ao RAT/SAT e a terceiros, as quais não só não são contempladas no art. 195 da Constituição Federal, mas também são regulamentadas por legislação própria;

- Sob essa ótica, isenções em relação a tais contribuições somente seriam possíveis se houvesse legislação específica nesse sentido, sendo inaplicável o dito em relação à Lei nº 8.212/91 a tais tributos. A decisão em questão desafia, nesse sentido, também ao constante do art. 111 do CTN;

- ao julgar como fez, o v. acórdão ora embargado deixou de considerar que a verba devida a título de adicional de 1/3 de férias paga ao trabalhador constitui fato gerador da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários;

- todos os pagamentos efetuados ao empregado em decorrência do contrato de trabalho havido compõem a base de cálculo das incidências previdenciárias, com exceção das verbas arroladas no rol taxativo do § 9º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91, dentre as quais não se incluem as horas extras;

- Interpretação em sentido contrário desafia, pois, não apenas os comandos antes citados, mas também o constante do art. 111 do Código Tributário Nacional e do art. 150, § 6º, da Constituição Federal;

- pende na Corte Suprema a apreciação da irresignação da Fazenda Nacional atinente à inobservância do quórum constitucional relativo a decisão pelo Plenário Virtual do STF, no RE nº 611.505/SC, que rejeitara a repercussão geral da matéria. Enquanto ainda pendente a definição da repercussão geral no RE nº 611.505/SC, entende-se que não se pode afirmar a inexistência de repercussão geral da matéria: apenas após o julgamento dos Embargos de Declaração pendentes no STF haverá pacificação quanto a isso;

- O empregado doente continua fazendo parte da folha de salários durante os primeiros 15 dias em que esteja afastado do trabalho, tendo o empregador a obrigação de remunerá-lo conforme a legislação;

- o acórdão, ora embargado, afastou, no caso concreto, todo o referido regramento normativo expresso nos citados dispositivos legais, sob o fundamento de que os pagamentos efetuados pelo empregador ao empregado relativo aos primeiros quinze dias de afastamento por doença não possuem natureza salarial, mas constituem benefício previdenciário pago por aquele, motivo porque não são devidos os recolhimentos da contribuição previdenciária;

- o acórdão, ora embargado, violou – de forma direta e induvidosa – o dispositivo constitucional retro-apontado ao afastar a aplicação dos arts. 60, §3° da Lei n° 8.213/91, 22, I, 28, I e §9º da Lei n. 8.212/91, considerando que a natureza do ato que “afastou” os referidos dispositivos é, indubitavelmente, declaratória de inconstitucionalidade, cuja competência para decidir a este respeito é conferida apenas à Corte Especial do Col. TRF, em face do princípio da reserva de plenário.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Embargos de declaração – cabimento

Os embargos de declaração são cabíveis contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado, conforme prescrito no art. 1.022, do CPC/2015. Não são cabíveis, contudo, em face de decisão que deixa de apontar cada dispositivo legal relativo às questões tratadas ou de rebater um a um dos argumentos apresentados, bem como, em razão de seu caráter integrativo ou interpretativo, para reapreciação dos fundamentos da decisão atacada.

Decisão cujos fundamentos foram expostos com clareza e suficiência, ainda que de forma sucinta e sem menção a todos os dispositivos legais correlatos, supre a necessidade de prequestionamento e viabiliza o acesso às Instâncias Superiores. Ademais, basta a apreciação das questões pertinentes de fato e de direito que lhe são submetidas (art. 489, inc. II, CPC) com argumentos jurídicos suficientes, ainda que não exaurientes.

Colaciona-se precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. Desnecessária a oposição de embargos de declaração com a finalidade específica de prequestionamento, porquanto implícito no julgamento efetuado, nos termos do que dispõe o artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil. (TRF4, AG 5045555-10.2017.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 17/08/2018)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO RESCISÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO RECLAMO.INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. 1. Não ofende o art. 535 do CPC/73 a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial. Ademais, a jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos suscitados pela parte em embargos declaratórios, cuja rejeição, nesse contexto, não implica contrariedade ao art. 535 do CPC/73. Precedentes. 2 a 6. Omissis. (STJ, AgInt no REsp 1281282/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. 1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 2. A irresignação pela circunstância de o acórdão deixar de analisar a questão controvertida segundo a interpretação defendida pela embargante caracteriza contrariedade, e não omissão. 3. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do julgado, devendo o inconformismo quanto à interpretação dos fatos e ao direito aplicável ao caso ser suscitado na via recursal adequada. 4. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025, do CPC). (TRF4, AC 5000352-87.2016.4.04.7104, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 08/08/2018)

Os embargos declaratórios não se prestam, via de regra, à reforma do julgamento proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma. Com efeito, não se faz necessário analisar e comentar um a um os fundamentos jurídicos invocados e/ou relativos ao objeto do litígio.

Precedentes: STJ, REsp 1539429/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018; e, TRF4 5021727-68.2016.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 02/10/2018.

Caso dos autos:

- Embargos de declaração da parte BRAVA BEACH EMPREENDIMENTOS LTDA:

Com efeito, a parte autora não formulou pedido referente a reflexos do aviso prévio indenizado, em que pese, na contestação e na apelação, a UNIÃO ter sustentado que "o período de duração do aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive para reajustes salariais, férias, 13º salário e indenizações".

Igualmente, não foi o assunto tratado na sentença apelada.

Assim, resulta ultra petita o acórdão nesse ponto em que trata da incidência de contribuição sobre os reflexos do aviso prévio indenizado, cabendo ser excluído do julgamento esse ponto.

Majoração dos honorários de sucumbência, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC

Em razão do total improvimento do apelo da UNIÃO, resultante do julgamento ultra petita acima reconhecido, e em atenção aos parâmetros legais preconizados no § 2º e seus incisos do art. 85 do CPC, majoro em 1% os honorários sucumbenciais fixados na sentença, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, percentual que deverá ser acrescido uma única vez à verba honorária.

- Embargos de declaração da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL:

No caso, verifica-se que os embargos de declaração da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL buscam mera rediscussão do julgado, o que se mostra inviável nesta via processual. Isto porque, nos pontos levantados, o Acórdão foi prolatado de forma fundamentada, à luz da legislação pertinente e em conformidade com a jurisprudência:

Contribuições destinadas ao SAT/RAT e a Terceiros

À luz do disposto no artigo 240 da Constituição Federal e no inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/91, a base de cálculo das contribuições ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros é a folha de salários, correspondente à remuneração devida pelo empregador ao empregado.

Assim, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias patronais também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.

Sendo inexigível a contribuição previdenciária sobre algumas das verbas aqui tratadas, conforme a natureza salarial ou indenizatória da verba que compõe a folha de salário, também o será a contribuição reflexa (SAT/RAT e "contribuição a terceiros" e acessórios), o que será a seguir analisado conjuntamente.

Nesse sentido:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE.
INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS.
1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte.
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1750945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)

Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo o seguinte precedente do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

Vale esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 611505 RG (Tema 482), entendeu ausente a repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional. A oposição de embargos declaratórios pela Fazenda, por si só, não tem o condão de modificar tal entendimento.

Ademais, ainda que acolhidos os aclaratórios e reconhecida a existência de repercussão geral, será necessário aguardar o julgamento do Tema 482 pelo STF, da mesma forma que ocorre com o Tema 985 (terço constitucional de férias).

Prevalece, assim, a tese firmada no Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema 738, no sentido de não incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente.

Aviso prévio indenizado

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Art. 28. (...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição: (...)

e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Art. 214. (...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (...)

V - as importâncias recebidas a título de: (...)

f) aviso prévio indenizado;

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse mesmo sentido, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. (...) (REsp 1230957 / RS, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18/03/2014)

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as importâncias pagas a título de aviso prévio indenizado.

Décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado

A parcela do décimo-terceiro salário (1/12) correspondente ao aviso-prévio indenizado constitui, na verdade, a própria gratificação natalina, que, segundo o art. 28, §7º, da Lei nº 8.212, de 1991 e o art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.090, de 1962, possui natureza salarial e sofre incidência de contribuição previdenciária.

Com efeito, o fato de ser calculada com base em verba de caráter indenizatório recebida pelo trabalhador não retira a natureza salarial da rubrica, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que se colhe o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que que "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1379550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015).2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1.420.490/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11-10-2016, DJe 16-11-2016)

E nesta Turma:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE AO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade e terço constitucional de férias gozadas. 2. Reconhecida a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado, tem direito o contribuinte à compensação dos valores recolhidos a esse título. 3. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009399-79.2016.4.04.7009, 2ª Turma , JUIZ FEDERAL LUIZ CARLOS CERVI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/08/2017)

Incide contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado.

Terço constitucional de férias

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 479, restou decidido que o terço constitucional de férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" . (...) (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

Cabe ressaltar que o STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores a EC 20/98.

Para a Suprema Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária, mas sim ao STJ.

O STF, em 23.02.2018, reconheceu a Repercussão Geral no RE 1.072.485, cadastrado sob o Tema 985, da seguinte controvérsia:

Tema 985 - Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

No entanto, não foi determinada a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos da previsão contida no inciso II do artigo 1.037 do CPC.

Assim, deve ser mantido o entendimento do STJ - Tema 479, que reconhece a natureza indenizatória da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, até que o STF julgue o tema 985.

Consectários de Sucumbência

Sucumbente na maior parte a UNIÃO, entendo não ser o caso de alterar a fixação dos honorários advocatícios, nos termos como determinado na sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da União, para admitir a exigência da contribuição sobre o décimo-terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, para afastar julgamento ultra petita quanto a incidência de contribuição sobre os reflexos do aviso prévio indenizado e majorar os honorários advocatícios - ante o resultante improvimento total do apelo da UNIÃO -, e negar provimento aos embargos de declaração da UNIÃO.

Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001899609v6 e do código CRC 96cb1d06.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Apelação Cível Nº 5006798-80.2019.4.04.7208/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: BRAVA BEACH EMPREENDIMENTOS LTDA. (AUTOR)

ADVOGADO: Rafhael Pimentel Daniel (OAB PR042694)

ADVOGADO: PEDRO BUENO DE ANDRADE ALCÂNTARA (OAB PR094421)

ADVOGADO: GUSTAV SCHULDT LANGNER (OAB PR041049)

ADVOGADO: JOAO PAULO ARGES BALABAN (OAB PR070538)

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. julgamento ultra petita. majoração de honorários advocatícios. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO.

1. São cabíveis embargos de declaração contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou corrigir erro material, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC.

2. Do exame dos aclaratórios da parte autora resulta que é ultra petita o acórdão embargado quanto ao assunto que diz com a incidência de contribuição sobre os reflexos do aviso prévio indenizado.

3. Resultando totalmente improvido o apelo da UNIÃO, é caso de majoração dos honorários advocatícios.

4. Do exame dos aclaratórios da UNIÃO, resulta que não se verifica a existência das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração quando o embargante pretende apenas rediscutir matéria decidida, não atendendo ao propósito aperfeiçoador do julgado, mas revelando a intenção de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes.

5. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, encontra disciplina no artigo 1.025 do CPC, que estabelece que nele consideram-se incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, para afastar julgamento ultra petita quanto a incidência de contribuição sobre os reflexos do aviso prévio indenizado e majorar os honorários advocatícios - ante o resultante improvimento total do apelo da UNIÃO -, e negar provimento aos embargos de declaração da UNIÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001899610v3 e do código CRC f0a48e27.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 28/07/2020 A 04/08/2020

Apelação Cível Nº 5006798-80.2019.4.04.7208/SC

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: BRAVA BEACH EMPREENDIMENTOS LTDA. (AUTOR)

ADVOGADO: Rafhael Pimentel Daniel (OAB PR042694)

ADVOGADO: PEDRO BUENO DE ANDRADE ALCÂNTARA (OAB PR094421)

ADVOGADO: GUSTAV SCHULDT LANGNER (OAB PR041049)

ADVOGADO: JOAO PAULO ARGES BALABAN (OAB PR070538)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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