TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS INDENIZATÓRIAS. PROVA DA INCIDÊNCIA. NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. MUL...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006473-59.2015.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: LA GIOCONDA MALHAS LTDA - EPP (EMBARGANTE)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por LA GIOCONDA MALHAS LTDA - EPP em face de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do CPC. Sem fixação de honorários em favor da embargada, porque já incidente o encargo na execução fiscal. Sem custas processuais, por se tratar de embargos à execução (artigo 7º da Lei n. 9.289/96).

Aduz a nulidade dos títulos executivos, pois não preenchem os requisitos previstos no artigo 2º da Lei nº 6.830/80, considerando o combinado com os parágrafos 5º e 6º do mesmo dispositivo.

Alega a não incidência de contribuição previdenciária sobre as rubricas de caráter indenizatório sobre adicional de um terço de férias, os quinze primeiros dias de afastamento re.lativos ao auxílio doença e aviso prévio indenizado.

Assevera a ilegalidade da contribuição incidente sobre o pagamento feito aos autônomos.

Sustenta a excessividade da multa e a ilegalidade do encargo legal incidente sobre o valor devido.

Presentes as contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

1. Admissibilidade

O apelo apresenta-se formalmente adequado e tempestivo.

Demanda isenta de custas.

2. Mérito

2.1 Contribuições previdenciárias sobre parcelas indenizatórias. Prova da incidência. Quantificação do excesso apontado

Inicialmente, deve ser consignado que há farta jurisprudência sobre a incidência ou não de contribuição previdenciária sobre verbas pagas pela empresa aos empregados. Algumas verbas são consideradas indenizatórias, não se sujeitando à exação, enquanto outras remuneratórias.

À análise dos autos, verifico que a embargante requereu na inicial, de maneira genérica, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, sem, contudo, juntar quaisquer documentos que comprovassem suas alegações.

O Juízo determinou a realização da perícia contábil, mas a embargante desistiu da prova (ev73).

Ocorre que, como bem explicado pela eminente Desembargadora Luciane Amaral Corrêa Münch: "não se está diante de uma ação, com pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária. Pelo contrário, trata-se de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução conexa e onde a presunção de liquidez e exigibilidade do débito exequendo deveria ter sido refutada por prova trazida pela parte embargante." (AC 5002160-05.2013.4.04.7211, juntado aos autos em 16/06/2017).

Muito embora eventual cobrança indevida implique excesso de execução, é ônus da embargante produzir prova a fim de comprovar a existência de tal excesso, bem como quantificá-lo (art. 373, I, do CPC). Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. DISCUSSÃO DE DIREITO EM TESE. A ação de embargos à execução, de natureza constitutiva negativa, tem por finalidade criar, modificar ou extinguir a relação jurídica existente na execução fiscal conexa. Portanto, é incumbência do embargante demonstrar a existência do fato constitutivo do alegado excesso no valor executado que decorreria do cálculo do tributo sobre importâncias indevidas, não bastando alegação de violação de direito em tese nesse sentido. (TRF4, AC 5035165-89.2015.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 26/03/2020)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA NÃO AFASTADA. ÔNUS DA PROVA DA PARTE EMBARGANTE. Não há que se falar em iliquidez da CDA, porquanto presentes os requisitos legais e indicada a legislação pertinente a cada acréscimo. Ademais, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. Os embargos à execução fiscal visam a modificação ou extinção de relação processual baseada na presunção de liquidez, certeza e exigibilidade de débito exequendo. Dessa forma, cabe à parte embargante provar de modo inequívoco o alegado excesso de execução, o que não se deu no presente caso. (TRF4, AC 5004327-25.2013.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 13/03/2020)

Do exame das CDAs não se tem como verificar a efetiva incidência da contribuição previdenciária e de terceiros sobre as rubricas alegadas como indenizatórias pela embargante. O reconhecimento do pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória está condicionado à demonstração de que sobre tais verbas tenham, de fato, incidido a contribuição destinada aos cofres da Previdência.

Veja-se que, para provar que o valor em execução é integrado por contribuições que incidiram sobre valores relativos, por exemplo, aos quinze primeiros dias de afastamento por incapacidade, ou a terço de férias, ou a aviso prévio indenizado, deveria a parte embargante, além de apresentar cópia dos processos administrativos, promover a juntada do recibo de pagamento concernente à folha de salários daquela competência específica, referente a cada empregado em particular, para que se visualizasse a natureza de cada verba informada em tal recibo, para com isso constatar se algo foi pago a título de terço de férias; ou promover a juntada do termo de rescisão de contrato de trabalho do empregado cujo vínculo laboral houvesse sido rescindido, acompanhado de eventual recibo de salários do mesmo mês, para demonstrar a quantia que lhe foi paga a título de aviso prévio, e a quantia paga por outras verbas; ou promover a juntada, enfim, de documentação do INSS comprovando a concessão de benefício previdenciário ao empregado, com menção de datas de início e de cessação, para aferir se houve ou não alguma verba que lhe tenha sido paga durante os primeiros quinze dias de fruição.

Assim, conclui-se que a embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, não produzindo nenhuma prova de que houve, efetivamente, a incidência da contribuição sobre parcelas de caráter indenizatório.

Neste contexto, impõe-se a prevalência da presunção de legitimidade de que goza a CDA que embasa a execução.

2.3 Nulidade da CDA

A certidão de dívida ativa constitui-se em título executivo extrajudicial (arts. 585, VI, e 586, do CPC/73; correspondente aos art.784, IX, e 783, respectivamente, do CPC), apta a, por si só, ensejar a execução, pois decorre de lei a presunção de liquidez e certeza do débito que traduz. A inscrição cria o título, e a certidão de inscrição o documento para efeito de ajuizamento da cobrança judicial pelo rito especial da Lei nº 6.830/80.

No caso, a CDA preenche os requisitos do art. 202 do CTN, repetidos no art. 2º, §5º, da LEF.

Estão presentes no título todos os elementos necessários que permitem identificar o devedor, o valor da dívida e respectivos juros, a origem e natureza do crédito, os preceitos legais que o fundamentam e a data da inscrição.

Observa-se das certidões de dívida ativa hostilizadas constar, além do valor atualizado do crédito executado, o valor originário, cuja atualização monetária e juros decorre de expressa disposição legal (taxa SELIC), sendo que nas demais páginas há, de forma discriminada, o valor de cada competência e a multa incidente, com seus respectivos vencimentos, possibilitando, assim, ao contribuinte executado o entendimento do que lhe é exigido e, por conseguinte, o exercício de sua defesa.

Não há falar, também, em nulidade da CDA em face da ausência de demonstrativo de débito, porquanto não se aplica a esse título executivo o disposto no art.798, I, 'b', do CPC, não exigindo, a Lei nº 6.830/80, a juntada deste documento.

Registre-se, ainda, o teor da Súmula nº 559 do e. STJ: "Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei nº 6.830/1980".

Cumpre salientar, ainda, que o crédito exequendo foi constituído mediante declaração do próprio contribuinte, a qual, inclusive, dispensa o lançamento, nos termos da Súmula 436 do STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco".

Assim, não se verifica no caso qualquer nulidade por ausência de notificação e/ou participação em procedimento administrativo, a autorizar tanto a nulidade da CDA, como o cerceamento de defesa do embargante, pois a execução fiscal embargada, como já mencionado, embasou-se em declaração apresentada pelo próprio contribuinte.

2.3 Multa

Quanto à multa, verifico pelas CDAs que instruiram a execução fiscal que foi fixada nos termos da legislação vigente à época dos fatos geradores, tendo sido observada, com isso, a estrita legalidade exigida em matéria tributária, restando afastada, deste modo, qualquer argüição quanto à ilegalidade da sua cobrança.

Por outro lado, não assiste razão à embargante quando alega que a multa incidente sobre o débito tem caráter confiscatório. Em primeiro lugar, a incidência de multa moratória tem embasamento não só legal como também lógico, na medida em que o inadimplemento da obrigação tributária na época própria deve de fato acarretar a imposição de penalidade.

Além disso, ainda que o Supremo Tribunal Federal venha admitindo a redução da multa imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcional, feição confiscatória, o entendimento predominante no Tribunal Regional Federal da 4ª Região é no sentido de que até o percentual de 100% a multa não teria caráter confiscatório, especialmente quando aplicada em razão de infração fiscal ou administrativa.

Desta feita, a fixação da multa em 20%, como no caso concreto, não caracteriza confisco e, tão pouco, implica violação do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, já que o montante não revela interferência excessiva ou injurídica no patrimônio do devedor.

Quanto às contribuições destinadas a terceiros incidiu, também, multa de 20% como pretende a embargante.

2.4 Denúncia espontânea em tributo sujeito a lançamento por homologação.

A denúncia espontânea é aquela que o sujeito passivo faz perante o Fisco, confessando débito que a fiscalização ainda não havia detectado, pois não havia qualquer ato administrativo de cobrança ou de fiscalização a respeito. O sujeito passivo só admitirá a confissão como “espontânea” se tais atos administrativos ainda não houverem tido início (fiscalização,lançamento em dívida ativa, tentativa de cobrança amigável, etc.).

Uma das condições para reconhecimento da denúncia espontânea é a sua apresentação antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração. O sujeito passivo só terá sua confissão como “espontânea” se tais atos administrativos ainda não houverem tido início (fiscalização,lançamento em dívida ativa, tentativa de cobrança amigável, etc.)

Outra condição básica para enquadramento no benefício do art. 138 do CTN é que o sujeito passivo pague integralmente, com todos ônus moratórios, o tributo devido, ou deposite o valor que lhe arbitre a autoridade administrativa, se o valor da dívida não estiver já definido, ou, ainda, se for de obrigação acessória, a cumprida conjuntamente com a denúncia espontânea, providências que devem ser implantadas antes do início da fiscalização.

Nesse andar, por pagamento se entende aquela medida que extingue a exigibilidade do crédito tributário principal (art. 156 do CTN).

Com efeito, a denúncia espontânea capaz de afastar a imposição de penalidades é aquela iniciada antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, tendo por pressuposto básico o total desconhecimento pelo Fisco acerca da existência do tributo denunciado.

Além disso, é imprescindível o pagamento integral do valor do principal, acrescido de juros de mora, ou o depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Neste sentido decidiu a Seção de Direito Público do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo sobre a matéria - RESP 962.379 - RS (2007/0142868-9), Rel. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:

TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO COM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1. Nos termos da Súmula 360/STJ, 'O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo' . É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

No caso em comento, os débitos foram constituídos a partir de declaração do próprio contribuinte, sem que tenha ocorrido o pagamento.

Desta forma, incabível o reconhecimento do benefício da denúncia espontânea.

2.5 Encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69

O encargo legal do Decreto-Lei nº 1.025/69 compõe o débito exequendo e abrange diversas despesas, substituindo, nos embargos, a condenação em honorários por expressa previsão legal.

No que tange à aplicação do encargo legal do DL 1025/69, a Corte Especial deste Tribunal reconheceu a sua constitucionalidade na sessão realizada em 24/09/2009, rejeitando a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.70.08.001295-0/PR:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ENCARGO LEGAL. DEC.-LEI Nº 1.025/69, DE 21-10-69. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. 1. Afastadas as preliminares levantadas pela Fazenda Nacional da impossibilidade de controle de constitucionalidade de normas editadas perante constituição revogada e da recepção, bem como da ausência de parâmetro para o controle de constitucionalidade. 2. Constitui o denominado encargo legal (Decreto-lei nº 1.025/69, de 21-10-69) de valor exigido pelo Poder Público, tendo por base o montante do crédito da fazenda, tributário e não tributário, lançado em Dívida Ativa, sendo exigível a partir da respectiva inscrição. O encargo legal desde a sua origem até a Lei nº 7.711, de 22-12-88, possuiu natureza exclusiva de honorários advocatícios. A partir da Lei nº 7.711/88, passou a constituir-se em crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, incluída aí a verba honorária, integrante da receita da Dívida Ativa da União. 3. Tem-se por constitucional, sob os aspectos tanto formal quanto material, o encargo legal previsto no Dec-lei nº 1.025/69, evidenciando-se legal e legítima a sua cobrança, na linha da jurisprudência uníssona do extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula nº 168), dos Tribunais Regionais Federais do país e do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 4. Preliminares arguidas pela Fazenda Nacional afastadas, por unanimidade, e, no mérito, por maioria, vencidos os Desembargadores Luiz Carlos de Castro Lugon e Paulo Afonso Brum Vaz, rejeitada a arguição de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator. (TRF4, ARGINC 2004.70.08.001295-0, Corte Especial, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 07/10/2009).

Conforme apreciado por esta Corte, o art. 85 do CPC não afasta a aplicação do encargo legal previsto no Decreto-Lei 1.025/69, o qual, além de previsto em norma especial, não se limita só a honorários:

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENCARGO LEGAL. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 85 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. 1. É legítima a cobrança do encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, o qual se refere às despesas de administração, fiscalização e cobrança do crédito tributário da União, incluindo os honorários sucumbenciais. 2. A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade do encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, na sessão realizada em 24.09.2009, rejeitando a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.70.08. 3. O disposto no art. 85 do CPC/2015 é uma norma geral, enquanto o Decreto-Lei nº 1.025/69 é uma regra especial. Não pode a norma geral revogar a especial, a teor do § 2º, do art. 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5023008-39.2018.4.04.0000/SC, Segunda Turma, Rel. JUIZ FEDERAL ANDREI PITTEN VELLOSO, julgado em 18/12/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. TAXA SELIC. ENCARGO LEGAL DE 20%. INCIDÊNCIA. 1. Estando a CDA em conformidade com os requisitos legais elencados no art. 202 do CTN, repetidos no art. 2º, §5º, da LEF, não há que se falar em nulidade do título executivo. 2. A taxa SELIC é aplicável como índice de correção monetária e de juros de mora de débitos não-tributários executados pela Fazenda Nacional. 3. O encargo legal de 20% não afronta o artigo 85, § 3º do Código de Processo Civil, pois sua incidência não é apenas para substituir os honorários advocatícios, mas também outras despesas, por expressa previsão legal. 4. Agravo de instrumento improvido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5036906-22.2018.4.04.0000/RS, Segunda Turma, DESEMBARGADOR FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, julgado em 30/04/2019)

Não merece, assim, provimento o recurso do embargante.

3. ​​​​​​​Sucumbência recursal

No caso, não tem aplicação o art. 85, §11, do CPC, porque inexiste condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais na sentença, em face da cobrança do encargo legal na execução.

4. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001784129v11 e do código CRC fa0c2702.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006473-59.2015.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: LA GIOCONDA MALHAS LTDA - EPP (EMBARGANTE)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS INDENIZATÓRIAS. PROVA DA INCIDÊNCIA. NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. denúncia espontânea. não ocorrência. ENCARGO LEGAL. CONSTITUCIONALIDADE.

1. Impugnada a incidência tributária ou seu valor pelo embargante fiscal, deve ele se desicumbir do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito para alcançar a proteção judicial de suas pretensões de afastar a exação.

2. É válida a CDA que, preenchendo os requisitos legais, permite a identificação de todos os aspectos do débito, inclusive da forma de cálculo dos consectários moratórios.

3. A multa fixada em 20% não se configura confiscatória, sendo perfeitamente admissível em face do artigo 61, §1º e §2º, da Lei nº 9.430/96.

4. Nos termos da Súmula nº 360 do STJ: "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo".

5. A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade do encargo legal de 20% previsto no DL nº 1.025/69.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001784130v4 e do código CRC 4d4e0cd0.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/06/2020 A 08/06/2020

Apelação Cível Nº 5006473-59.2015.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: LA GIOCONDA MALHAS LTDA - EPP (EMBARGANTE)

ADVOGADO: Luiz Carlos Branco da Silva (OAB RS025377)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:41:12.