TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. DECADÊNCIA. ART. 173 DO CTN. SEBRAE. SAT. INCRA. AFASTAMENTO POR DOENÇA. MULTA. AFERI...

1. Excedendo o conteúdo da demanda o limite legal de 60 salários mínimos, a remessa oficial deve ser conhecida (art. 475, inciso II e §2º, do CPC).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do embargante e dar parcial provimento ao recurso da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos à execução fiscal movidos por Sultécnica Serviço de Engenharia Ltda contra a União, visando a desconstituição dos créditos executados.

Apresentada impugnação e réplica, restou oportunizada indicação de provas (fl. 117), pugnando a embargante a produção de prova pericial e testemunhal (fls.119/120). Indeferido o pedido, a embargante agravou da decisão, sendo negado seguimento ao recurso.

Em nova manifestação, a parte embargante junta processo administrativo, reforça suas alegações relativas ao crédito executado, pugnando ao final pela suspensão dos embargos em razão de pendência de julgamento de agravo em recurso especial, onde discute seu direito a produção de prova pericial (fls. 136 e seguintes).

A União pede o julgamento dos embargos no estado em que se encontra e acosta decisão do desprovimento do agravo interposto (fls. 324/342), juntando, por sua vez, a embargante, o contrato social da empresa.

Foi, então, lançada sentença julgando parcialmente procedentes os embargos à execução, para fixar a multa em no máximo 20%, afastar a cobrança de contribuição previdenciária quanto aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, reconhecer a irregularidade da aferição indireta, determinando o cálculo dos valores em observância dos elementos concretos de cada fato gerador e condenando as partes ao pagamento das custas e honorários, estes fixados em R$1.000,00 (um mil reais), com compensação nos termos da Súmula 306 do STJ.

A parte embargante apelou, aduzindo a incidência da decadência dos créditos com fatos geradores anteriores a 26/10/99, considerando a data da constituição (26/10/04), nos termos do art. 150, §4º c/c art. 173 do CTN. Alega, também, a prescrição parcial, apontando que há créditos lançados que haviam sido objeto de auto-lançamento nas datas próprias, salientando que transcorreram mais de cinco anos entre a data da constituição por meio de GFIP mensal e a data da distribuição da ação de execução, em 03/10/2007. Defende, ainda, a inexigibilidade da contribuição para o SEBRAE, a ilegalidade da fixação da atividade econômica da embargante no grau de risco grave para efeitos de fixação do SAT/RAT e a inexigibilidade do INCRA. Requer, por fim, a majoração dos honorários arbitrados.

A União também recorreu, sustentando que o arbitramento não constitui uma modalidade de lançamento, mas uma técnica que a legislação disponibiliza ao Fisco para os casos em que o contribuinte não cumpre com seus deveres de apresentar as declarações. Diz que a autuação fiscal possui presunção de legitimidade e certeza, salientando que, in casu, houve início de auditoria fiscal (fls. 236/237), intimação para apresentação de documentos em duas oportunidades (fls. 238/239), o encerramento da auditoria fiscal (fl. 240), bem como restou certificada a revelia do contribuinte que não apresentou os documentos requeridos (fl. 262). Diz, também, da incidência da contribuição previdenciária nos 15 dias de afastamento do empregado doente, a legalidade da multa aplicada, destacando que o débito decorreu de auto de infração, sendo o fundamento da multa o art. 35, I, II e III, da Lei 8212/91. Pede, ainda, o afastamento da condenação em custas, prequestiona a matéria e requer a reforma da sentença.

As partes apresentaram contrarrazões, vindo os autos à apreciação desta Corte para julgamento.

É o relatório.

Cumpre observar, inicialmente, que excedendo o conteúdo da demanda o limite legal de 60 salários mínimos, a remessa oficial deve ser conhecida (art. 475, inciso II e §2º, do CPC).

Dispõe o art. 173, I, do CTN que: "O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...)".

Assim, considerando-se que são créditos do período de 01/1999 a 06/2004, constituídos em 26/10/2004, consoante se verifica do executivo fiscal em apenso, não há falar em decadência.

Sobre a prescrição, o art. 174 do Código Tributário Nacional dispõe que: "A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva."

In casu, trata-se de execução de tributos relativos às competências de 01/1999 a 06/2004 (fls.01/23 dos autos em apenso), constituídos mediante notificação fiscal de lançamento de débito em 26/10/2004. Portanto, o prazo para a autoridade fazendária cobrar o crédito exequendo, extinguir-se-ia, na ausência de causas suspensivas ou interruptivas do lapso prescricional, em 26/10/2009.

Cumpre destacar que por ocasião do ajuizamento do executivo fiscal (outubro de 2007), já vigia a nova redação do 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, alterado pela Lei Complementar nº118/05, interrompendo-se a prescrição pelo despacho ordenatório da citação, o qual foi proferido em 08/10/2007 (fl. 25).

Ademais, há prova de parcelamento em 13/03/2000 (fl. 105), causa de interrupção da prescrição, não havendo, por outro lado, comprovação nos autos que qualquer outro termo a quo para consideração da prescrição.

Assim, não há falar em prescrição do crédito exequendo.

A contribuição ao SEBRAE, exação instituída pela Lei nº 8.029/90, com as alterações da Lei nº 8.154/90, como adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1° do Decreto-Lei n° 2.318/86 (SESI, SENAI, SEC, SENAC), destina-se à implementação da política de apoio às micro e às pequenas empresas. Eis a redação dada pela Lei nº 8.154/90 ao art. 8º da Lei nº 8.029/90, in verbis:

A matéria não comporta maiores discussões.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal já se debruçou sobre a questão quando do julgamento do RE 396266/SC, em 26-11-2003, e dos respectivos Embargos de Declaração, em 14-04-2004, sob a relatoria do eminente Ministro Carlos Velloso, decidindo pela constitucionalidade da aludida contribuição.

Nesses pronunciamentos, a Excelsa Corte manifestou-se no sentido de que a exação constitui uma contribuição de intervenção no domínio econômico, amparada no art. 149 da CF, e, como tal, não sujeita à reserva de lei complementar, prevista apenas para os impostos residuais e para as contribuições sociais residuais destinadas à seguridade social (arts. 154, I, e 195, § 4º, da CF).

Por outro lado, entendeu que, em se tratando de contribuição de intervenção no âmbito econômico, dedicada a incentivar as micro e pequenas empresas em atenção aos arts. 170, IX, e 179 da CF, não se mostraria lógico que fosse arcada, de forma exclusiva, justamente pelo segmento econômico a que se visa impulsionar. Reafirmou o Tribunal, assim, que tal espécie de tributo prescinde de vinculação direta ao contribuinte ou da percepção, por este, de benefícios oriundos da arrecadação, exigindo-se apenas a adequação aos princípios gerais da atividade econômica (arts. 170 a 181 da CF). Rechaçou-se, dessarte, as alegações de que a contribuição não poderia ser cobrada de empresas de médio ou grande porte e de que ofendia o princípio da isonomia insculpido no art. 5º da CF.

Acrescente-se, ainda, a título de argumentação, não subsistir eventual tese de que a exação em comento, por deter fato gerador e base de cálculo próprios de outras contribuições incidentes sobre a folha de salários, implicaria indevido bis in idem. Isso porque, conforme já exposto, trata-se de contribuição embasada no art. 149 da CF, não se lhe aplicando as regras insculpidas nos arts. 154, I, e 195, § 4º, da CF.

A jurisprudência desta Corte é uníssona ao afirmar a constitucionalidade do tributo, consoante se extrai, exemplificativamente, dos seguintes precedentes: AC nº 2002.71.00.013355-4/RS, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, D.E. de 09-04-2007; AC nº 2004.70.06.002277-9/PR, Segunda Turma, Rel. Juiz Federal Leandro Paulsen, D.J.U. de 16-11-2006; AC nº 1999.71.00.024418-1/RS, Primeira Turma, Rel. Des. Federal Vilson Darós, D.J.U. de 06-09-2006.

Legítima, portanto, a exigência da contribuição ao SEBRAE, inocorrendo qualquer ofensa aos arts. 5º, caput, 146, III, "a", 149, caput, e 150, I e III, da CF.

Cinge-se a questão à exigibilidade do recolhimento da contribuição de 0,2% ao INCRA.

Relativamente à contribuição em comento, observa-se que, no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça, prevalecia o entendimento pela extinção da contribuição adicional de 0,2% sobre a folha de salários destinada ao INCRA, havendo controvérsia somente quanto à data da respectiva supressão. Não obstante, esta questão também foi pacificada, restando entendido, inicialmente, que a extinção havia se operado pela Lei nº 7.787/89 e, posteriormente, pela Lei nº 8.213/91, conforme se verifica do EREsp 462597/PR (Rel. Ministro José Delgado, DJ 06.03.2006).

Entretanto, em data de 25.10.06, a 1ª Seção da referida Corte Superior, ao apreciar o EREsp 722808/PR, por unanimidade de votos, relatora a Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon, reconheceu que a mencionada contribuição tem natureza de intervenção no domínio econômico, não importando que o sujeito ativo não se beneficie diretamente da arrecadação, e entendendo que não houve sua revogação. A propósito, transcrevo a referida ementa, in verbis:

Posteriormente, em 17.11.2006 o Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux, monocraticamente, ao examinar o Agravo de Instrumento nº 746.996-RS, deu provimento a recurso especial dizendo que subsiste a referida contribuição.

Na esteira deste entendimento já se manifestou esta 2ª Turma, ao apreciar a Apelação Cível nº 2005.70.00.015784-3/PR, Relator o Exmo. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, julgado em 10.04.2007, publicado no D.E. em 03/05/2007, assim ementado:

Finalmente, em sessão de 04.10.2007, decidiu a 1ª Seção deste Tribunal pela legitimidade da contribuição ao INCRA, quando do julgamento dos Embargos Infringentes em AC nº 2006.71.00.007845-7 (D.E. de 18/10/2007), Relator o Exmo. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, nos seguintes termos:

Pelas razões expendidas, verifica-se que a contribuição ao INCRA, qualificada como de intervenção na atividade econômica, não necessita de referibilidade direta para com o sujeito passivo para ser validamente exigível. Aliás, quanto à dispensa de referibilidade direta para a exigência da CIDE, o STF, por ocasião do julgamento da Contribuição devida ao SEBRAE (Lei n. 8.092/90), manteve decisão desta Corte, transcrevendo o relator, o e. Ministro Carlos Velloso, excerto do julgado deste Regional que decidira que: "caracterizadas fundamentalmente pela finalidade a que se prestam, as contribuições de intervenção na atividade econômica, conforme já consagrado na jurisprudência, não exigem referibilidade direta do contribuinte ou a possibilidade de auferir benefícios com a aplicação dos recursos arrecadados" (RE 395.266/SC), entendendo devida a aludida contribuição.

Na doutrina, entre outros, acerca da desnecessidade de referibilidade direta, confira-se: AMARO, Luciano, Direito Tributário Brasileiro, 12ª ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 84/86; ÁVILA, Alexandre Rossato da Silva, Curso de direito tributário, 2 ed., Porto Alegre, Verbo Jurídico, 2006, p. 126; FERNANDES, Simone Lemos, As contribuições neocorporativas na constituição e nas leis, Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 189/205, apud fundamentação do voto da Min. Eliana Calmon no EREsp 722808/PR, fl. 13; CAMARGOS, Luciano Dias Bicalho, Da natureza jurídica das contribuições para o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA , São Paulo, MP Editora, 2006, p. 297/298; GUIMARÃES, Daniel de Carvalho, As contribuições de intervenção econômica e o princípio da proporcionalidade, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 116, p. 28.

Em conclusão, prescindível a referibilidade direta em relação ao sujeito passivo da exação, porquanto a CIDE caracteriza-se, fundamentalmente, pelo seu aspecto finalístico, qual seja a intervenção do estado no domínio econômico, de modo a viabilizar os preceitos insculpidos no Título VII da CF (arts. 170 e segs.). No caso específico da contribuição destinada ao INCRA , é a de fomentar a atividade agrária, com a fixação do homem no campo, através das desapropriações por interesse social, com a finalidade de alterar a estrutura fundiária nacional, para a consecução dos objetivos constitucionalmente previstos nos incisos III e VII do art. 170 da CF, quais sejam: função social da propriedade e diminuição das desigualdades regionais (CAMARGOS, Luciano Dias Bicalho, op. cit., p. 298 e 323).

A propósito do tema, analiso a questão em face das alterações produzidas no Texto Constitucional pela EC nº 33, de 11 de dezembro de 2001. Isto porque há entendimento no sentido de que a contribuição ao INCRA não poderia mais ser cobrada porque incompatível com a nova sistemática das contribuições de intervenção no domínio econômico, em face das alterações produzidas no texto constitucional pela EC nº 33, de 11 de dezembro de 2001, que inseriu novos requisitos para a instituição dessa espécie tributária, mais precisamente a disposição constante da alínea "a" do inciso III do § 2º do artigo 149 da CF, que só poderia ter como base de cálculo o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

Tenho, todavia, que o argumento não pode prosperar.

Com efeito, as contribuições de intervenção no domínio econômico caracterizam-se pela sua teleologia. Especificamente, concretizar aqueles princípios da ordem econômica a que alude o art. 170 da CF. A limitação que se pretende dar por certo restringiria por demais a possibilidade de atuação concreta do Estado para a consecução desses desígnios constitucionais expressos. De sorte que, na linha do que ensina Paulo de Barros Carvalho, entendo que os pressupostos previstos no referido preceptivo constitucional não são taxativos.

Eis a lição do referido tributarista:

No mesmo sentido, o entendimento de Simone Lemos Fernandes, citado no voto da Ministra Eliana Calmon, assim vazado:

Roque Antônio Carrazza, da mesma forma, em sua obra Curso de direito constitucional tributário, na edição atualizada até a EC nº 39/2002, assinala que a Constituição, ao cuidar das contribuições a que alude o seu art. 149, "não declinou, a não ser acidentalmente (v.g.195,I, da CF), quais devem ser suas hipóteses de incidência e bases de cálculo", advertindo, mais adiante, que "as contribuições, ora em exame não foram qualificadas, em nível constitucional, por suas regras matrizes, mas, sim, por suas finalidades. Parece-nos sustentável que haverá este tipo de tributo sempre que implementada uma de suas finalidades constitucionais. Em razão do exposto, o legislador ordinário da União está autorizado, pelo Texto Magno, a instituir impostos ou taxas, para atender uma destas finalidades, desde que não invada a competência tributária dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, nem atropele os direitos fundamentais dos contribuintes". (19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 520/521 - destaques no original - referido autor, mais adiante, inclusive, faz dura crítica à EC n. 33/2001, a qual, segundo assinala, seria inconstitucional, p. 531).

Do exposto, não diviso qualquer incompatibilidade entre a contribuição destinada ao INCRA, incidente sobre a folha de salários, e o disposto na alínea "a" do inciso III do § 2º do artigo 149 da CF. É dizer, não houve revogação da exação pela EC nº 33, de 11 de dezembro de 2001.

Hígida, portanto, a sua cobrança, sob essa perspectiva.

Em consonância com este entendimento, o egrégio Supremo Tribunal Federal suplantou a discussão, assim decidindo:

A alegação da apelante é no sentido de que a fixação do grau de risco grave para efeitos de fixação do percentual do SAT/RAT, previsto no art. 22, II, da Lei 8.212/91 ofende o princípio da legalidade (art. 150, I, da Constituição e art. 97 do CTN), na medida em que delega para o Poder Executivo em seus §§3º e 4º a definição do enquadramento do grau de risco.

No ponto, cumpre observar que as alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 22, da Lei 8.212, de 1991, é que fixam as alíquotas. Ao decreto é deixada a função de definir o enquadramento da empresa nos três graus de risco de acidente do trabalho, matéria técnica que não inova no mundo jurídico e, portanto, adequada à regulamentação pela via eleita.

Relativamente à matéria abordada neste tópico, confira-se:

Por fim, as alíquotas do SAT devem ser calculadas de acordo com a atividade preponderantemente desenvolvida pela empresa em cada estabelecimento. Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

Destarte, não merece provimento o recurso da parte embargante.

A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.

Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.

Nessa linha, os seguintes arestos:

Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.

Resta, assim, desprovido o recurso da União no ponto.

Tenho que assiste razão a União neste tópico.

Não há falar, no presente feito, em redução da multa moratória pois, para o reconhecimento da onerosidade excessiva da multa, é mister que tenha restado evidenciada a desproporção entre a penalidade aplicada pelo desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, o que não é o caso. A multa aplicada está em conformidade com a lei, e dentro dos parâmetros jurisprudenciais.

Ademais, a Corte Especial deste Tribunal rejeitou incidente de arguição de inconstitucionalidade a respeito das penalidades previstas no art. 35, da Lei nº 8.212/91, sedimentando o entendimento de que multas moratórias de até 100% do valor principal não têm caráter confiscatório (TRF4, INAC 2006.71.99.002290-6, Corte Especial, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 12/05/2008).

Cabe referir, ainda, que mais recentemente a Corte Especial deste Tribunal também rejeitou incidente de arguição de inconstitucionalidade a respeito da multa prevista na redação original do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, consolidando o entendimento de que o percentual de 150% a título de multa, nos casos de sonegação, fraude ou conluio, é razoável e não configura confisco, justamente porque se dirige a reprimir condutas evidentemente contrárias não apenas aos interesses fiscais, mas aos interesses de toda a sociedade.

Pelo que se depreende da execução em apenso, o débito em questão decorreu de auto de infração (NFLD), sendo a fundamentação da multa aplicada o art. 35, I, II, III, da Lei 8.212/91 (fl. 16). Destarte, estando a mesma fixada em patamar inferior aos 75% previstos pela atual legislação - art. 35-A da Lei 8.212/91 c/c art. 44, I, da Lei 9.430/96, não há falar em redução.

Dessa feita, estando a multa aplicada em conformidade com a lei e com os parâmetros jurisprudenciais, não viola os princípios do não confisco (art. 150, IV, da CF), da proporcionalidade e da razoabilidade, e atende às suas finalidades educativas e de repressão da conduta infratora.

A embargante aduz a ilegalidade do arbitramento. Sustenta que não é possível o fisco utilizar-se dos valores pagos/devidos/creditados por uma pessoa jurídica em dado exercício, para presumir que estes mesmos valores tenham sido pagos às mesmas pessoas em anos anteriores e ou posteriores, arbitrando, por aferição indireta, a contribuição previdenciária.

A União em impugnação, não trata do ponto questionado.

A sentença restou lançada nos seguintes termos, no ponto:

Dos autos, verifica-se que mesmo que se considere regular o aspecto formal do procedimento administrativo no tocante à aferição por arbitramento, o ponto trazido pelo embargante, qual seja a invalidade da base utilizada para sua realização, não restou confrontado. Em impugnação a União não ataca o ponto e, em sede de apelação, limita-se a defender a regularidade da aferição indireta, apontando que o contribuinte não apresentou documentação necessária para aferição direta e que os documentos obtidos quando da fiscalização possuíam irregularidades. Destarte, no tocante a utilização de documentos com ano base diversos das competências lançadas, relacionados no feito pela embargante, nada foi apontado.

Assim, com bem lançado na sentença: sequer a aferição fustigada foi objeto de manifestação pela embargada, pelo que inexistentes elementos diversos daqueles apontados pela embargante para formação do juízo conclusivo a cerca da questão.

Destarte, mantenho o decisum no ponto, afastando os valores decorrentes da aferição indireta.

A questão do cabimento ou não de custas perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, já foi devidamente apreciada por esta Turma, quando do julgamento da AC nº 0017732-64.2013.404.9999/RS, publicada em 05/12/2013, da relatoria da Desa. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, in verbis:

Merece, portanto, ser parcialmente provido o recurso da União para regular o pagamento das custas, na forma da fundamentação.

Em se tratando de sucumbência recíproca, resta mantida a sentença que condenou as partes ao pagamento das custas e honorários, estes fixados em R$1.000,00 (um mil reais), com compensação, forte no art. 21 do CPC, não havendo, assim, falar em majoração em favor da embargante.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do embargante e dar parcial provimento ao recurso da União e à remessa oficial, na forma da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/09/2015, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 20/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO EMBARGANTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.