APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004752-23.2011.4.04.7201/SC
RELATORA | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | DELMONEGO E CIA LTDA |
ADVOGADO | : | MÁRIO DOBNER |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA.
1. Não comprovada inexigibilidade, incerteza ou iliquidez das CDA's, resta mantida a higidez dos títulos executivos e da execução delas decorrente.
2. Não há previsão legal para que o lançamento fosse precedido de um processo administrativo de arbitramento.
3. Não se verificando nenhuma providência a que o contribuinte estaria obrigado (pagamento ou declaração), deverá o Fisco proceder ao lançamento de ofício, conforme art. 149, inciso V, do CTN, aplicando-se o disposto no art. 173, inciso I, do mesmo diploma legal, que estabelece o prazo decadencial de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
4. Não há ofensa da equidade de participação no custeio da Seguridade Social, nem o fato de a empresa ser pessoa que não participa da atividade rural, pois a Constituição Federal de 1988 determinou a diversidade da base de financiamento da Seguridade Social independentemente de existir alguma afetação a uma determinada realidade ou relação direta do contribuinte com os benefícios da tutela - art. 194, caput e seu parágrafo único, e art. 195.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de setembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7797452v10 e, se solicitado, do código CRC 3156D0F1. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 18/09/2015 13:54 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004752-23.2011.4.04.7201/SC
RELATORA | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | DELMONEGO E CIA LTDA |
ADVOGADO | : | MÁRIO DOBNER |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Delmonego e Cia. Ltda. opôs, em 25 de julho de 2011, embargos à execução que lhes move a Fazenda Nacional nos autos nº 2009.72.01.003307-3. Sustenta, preliminarmente, a nulidade da CDA, em razão da ausência de requisitos legais e a ausência de prévio processo de arbitramento. Alega, ainda, como prejudiciais de mérito, a decadência e prescrição. No mérito, insurge-se quanto à contribuição para o INCRA, pois a embargante desenvolveria apenas atividades urbanas. Aduz, ainda, que o arbitramento está alicerçado unicamente nos depoimentos prestados nas reclamações trabalhistas dos ex-empregados e nos acordos realizados na Justiça do Trabalho e, por isso, houve presunção fiscal de que teria havido pagamento de parte de salários 'por fora' e que a mera presunção não autoriza a imposição de multa. Por fim, sustenta que houve indevida descaracterização dos pagamentos efetuados a título de pró-labore e que pequenos equívocos na escrita contábil da embargante não a tornam imprestável para efeitos da fiscalização.
Recebidos os embargos pelo despacho do evento de nº 6, a parte embargada apresentou defesa (evento nº 13), rebatendo as alegações da embargante e defendendo a regularidade da cobrança.
Manifestou-se a embargante no evento de nº 16.
Em seguida, vieram os autos conclusos para sentença.
Breve relatório.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, com resolução de mérito, para pronunciar a decadência e extinção dos créditos tributários com fatos geradores em 2000, incluídos na NFLD nº 35.764.448-4.
Após o trânsito em julgado deverá a Fazenda Nacional substituir o título na execução fiscal nº 2009.72.01.003307-3, observando a glosa acima mencionada, sob atenta fiscalização da parte autora.
Deixo de condenar a embargante, majoritariamente sucumbente, ao pagamento de honorários advocatícios em vista da presença, no título, do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69.
Sem condenação em custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96).
Após o trânsito em julgado, traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal nº 2009.72.01.003307-3.
A apelante alegou, em síntese, a nulidade da CDA pela falta dos requisitos legais, a nulidade do lançamento que traz aos autos valores unilateralmente apurados, decadência, a inexigibilidade da contribuição ao INCRA.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 2.891.575,09.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal BIANCA GEORGIA ARENHART MUNHOZ DA CUNHA deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
A questão comporta julgamento antecipado, nos exatos termos do art. 17, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, revelando-se desnecessária a dilação probatória.
Nulidade da CDA
Não há nulidade na CDA que instruiu a execução. Nela consta a exata identificação do devedor, o montante devido, a origem da dívida, além dos critérios utilizados para cálculo de juros, correção e multa. Por outro lado, 'o discriminativo de débito não é obrigatório nas execuções fiscais, porquanto estas se regem por legislação específica, que é a Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80), bastando, para a validade da CDA, que esta contenha os elementos exigidos naquele diploma legal' (TRF - 4ª R., 1ª T., AC nº 2003.04.01.058110-9/SC, DJU de 04.08.2004, relator o Desembargador Federal Wellington Mendes de Almeida). Não lhe faltou, pois, nada de essencial.
Ausência de Prévio Processo de Arbitramento
Não há previsão legal para que o lançamento fosse precedido de um processo administrativo de arbitramento, razão pela qual, improcede o pedido da embargante neste ponto.
Ademais, nenhuma irregularidade acomete o lançamento e a notificação pessoal. Os créditos em cobrança foram constituídos através de Auto de Infração, e o representante legal da parte embargante, o qual exarou seu ciente (documento PROCADM2 - evento nº 13).
Decadência e Prescrição
A NFLD nº 35.764.448-4 teve por objeto contribuições devidas à Seguridade Social, correspondente às contribuições dos segurados empregados (parcela não descontadas); contribuições a cargo da empresa sobre a remuneração de empregados (parte patronal); para financiamento dos benefícios concedido em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho; e as destinadas aos terceiros - Salário Educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE. O crédito lançado compreende o período de 10/2000 a 01/2004. As exações cobradas são contribuições previdenciárias. Muita celeuma já foi travada no Judiciário sobre a natureza jurídica destes gravames, prevalecendo o entendimento de que são espécies de tributo.
Assim, insta que se lhe apliquem as regras estabelecidas no Capítulo I do Título VI da Carta Magna e no CTN. Bem por isso, o STF editou a Súmula Vinculante nº 8, com o seguinte teor: 'São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei n. 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'.
Os aludidos dispositivos da Lei nº 8.212/91 estabeleciam o prazo de 10 anos para a decadência e para a prescrição dos créditos pertinentes às contribuições previdenciárias. Contrariavam, pois, o art. 146, III, 'b' da Constituição Federal, ao passo em que este exige que tais matérias sejam reguladas por lei complementar. Contrariavam, outrossim, os arts. 173 e 174 do Código Tributário Nacional recepcionado pela Carta Maior como lei complementar, que fixa o prazo de 05 anos para o decurso da decadência e prescrição do crédito tributário.
Com efeito, tratam-se as contribuições sociais de espécies de tributos sujeitas ao lançamento por homologação, razão pela qual fica a cargo do sujeito passivo da relação jurídica tributária, verificada a ocorrência do fato gerador do tributo, a apuração da quantia devida com o respectivo repasse aos cofres públicos, sem prévio exame da autoridade administrativa (art. 150, caput, CTN).
O pagamento antecipado pelo obrigado tem o condão de extinguir o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento (§1º, art. 150, CTN).
Em sendo apuradas eventuais diferenças, desde que elas tenham sido declaradas pelo contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento é de cinco anos, a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN.
Por outro lado, não se verificando nenhuma providência a que o contribuinte estaria obrigado (pagamento ou declaração), deverá o Fisco proceder ao lançamento de ofício, conforme art. 149, inciso V, do CTN, aplicando-se o disposto no art. 173, inciso I, do mesmo diploma legal, que estabelece o prazo decadencial de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
A teor, colaciono:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CTN, ART. 150, § 4º). PRECEDENTES DA 1ª SEÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'.
2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação - que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' -, há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes da 1ª Seção: ERESP 101.407/SP, Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000; ERESP 279.473/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 11.10.2004; ERESP 278.727/DF, Min. Franciulli Netto, DJ de 28.10.2003.
3. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, mas ausente a antecipação do pagamento, ainda que parcial, há de se aplicar a norma prevista no art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo qüinqüenal a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao daquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, não havendo que se falar em prazo decadencial de dez anos a contar do fato gerador. [...]
(STJ, 1ª Turma, REsp 811.243/CE, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 02.05.2006 p. 269)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. NÃO-INCIDÊNCIA SOBRE FUNÇÕES COMISSIONADAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
1. Tratando-se de lançamento de ofício, deve o exeqüente constituir o seu crédito no prazo de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele da ocorrência do fato gerador (art. 173, I, do CTN).
2. A Emenda Constitucional nº 20/98 estabeleceu um sistema previdenciário contributivo, no qual a contribuição é correspondida pela retribuição em benefícios. Antes do advento da Lei 9.527, de 10/12/97, a incidência da contribuição previdenciária sobre as funções comissionadas e sobre os cargos em comissão justificava-se, na medida em que o servidor que exercia função comissionada incorporava a seus vencimentos e ao provento da aposentadoria a parcela relativa à função. Não obstante, a Lei 9.527 extinguiu as incorporações, transformando as já existentes em 'vantagem pessoal nominalmente identificada', que não se incorporam aos proventos de aposentadoria.
3. Conforme já pacificado pelo STJ, não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis pagas a servidores no exercício de funções comissionadas ou gratificadas, uma vez que tais parcelas não integram o cálculo dos proventos dos servidores inativos.
4. Os honorários advocatícios devem ser majorados ao percentual de 10% sobre o valor da causa, atualizado pelo IPCA-E desde o ajuizamento dos embargos.
(TRF4, APELREEX 2007.70.00.001694-6, Segunda Turma, Relatora Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 14/10/2009)
Fixadas tais premissas, passo à análise do caso concreto.
No caso dos autos, não houve a declaração em GFIP ou pagamento e, por essa razão, o início do prazo decadencial de cinco anos para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é aquele fixado pelo art. 173, I, do CTN, qual seja, 'do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'.
O crédito tributário foi constituído por meio da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 35.764.448-4, referente às competências de 10/2000 a 01/2004, e o contribuinte foi notificado em 11-10-2006 (documento PROCADM2 - evento nº 13).
No tocante aos débitos de 2000, o início do prazo decadencial - primeiro dia do ano seguinte àquele em que o contribuinte deveria ter realizado o pagamento - se deu em 01-01-2001 e, para tais débitos, a Fazenda Pública poderia realizar o lançamento de ofício até 31-12-2005.
O mesmo raciocínio deve ser empregado aos débitos com vencimento nos anos seguintes. A ser assim, no tocante aos débitos de 2001, o início do prazo decadencial se deu em 01-01-2002 e, para tais débitos, a Fazenda Pública poderia realizar o lançamento de ofício até 31-12-2006.
Quanto aos débitos de 2002, o início do prazo decadencial se deu em 01-01-2003 e, para tais débitos, a Fazenda Pública poderia realizar o lançamento de ofício até 31-12-2007.
Quanto aos débitos de 2003, o início do prazo decadencial se deu em 01-01-2004 e, para tais débitos, a Fazenda Pública poderia realizar o lançamento de ofício até 31-12-2008.
Já, para os débitos de 2004, o início do prazo decadencial se deu em 01-01-2005 e, para tais débitos, a Fazenda Pública poderia realizar o lançamento de ofício até 31-12-2009.
Considerando que o lançamento se deu em 11-10-2006, é forçoso concluir pela decadência dos débitos vencidos em 2000 e, consequentemente, tornam-se também inexigíveis os acréscimos incidentes sobre esses.
Quanto à prescrição, vejamos os fatos. Constituído o crédito em 11-10-2006, o mesmo foi notificado ao contribuinte/embargante na mesma data, sendo esta data, portanto, o termo a quo da contagem do prazo prescricional, a teor do art. 174 do CTN.
O débito foi inscrito em dívida ativa em 25-11-2008, em 19-04-2009 foi ajuizada a execução fiscal e, em 26-08-2009 foi proferido o despacho determinando a citação, ou seja, antes de decorrido o prazo prescricional.
INCRA
Questiona-se, no presente feito, a constitucionalidade e a legalidade da exação destinada ao INCRA, afirmando a parte embargante se tratar de empresa vinculada exclusivamente à previdência urbana.
Inicialmente, necessário tecer as considerações a seguir, a respeito do surgimento e obrigatoriedade da contribuição.
A contribuição ao INCRA foi instituída pelo art. 6º, § 4º, da Lei nº 2.613/55, nos seguintes termos:
Art. 6º - É devida ao SSR a contribuição de 3% (três por cento) sobre a soma paga mensalmente aos seus empregados pelas pessoas naturais ou jurídicas que exerçam as atividades industriais adiante enumeradas:
[...]
§ 4º - A contribuição devida por todos os empregadores aos Institutos de aposentadoria e pensões é acrescida de um adicional de 0,3% (três décimos por cento) sobre o total dos salários pagos e destinados ao Serviço Social Rural, ao qual será diretamente entregue pelos respectivos órgãos arrecadadores.
Esse percentual foi aumentado para 0,4% pela Lei nº 4.863/65, a qual não alterou as contribuições previstas no caput do art. 6º e do art. 7º (as empresas de atividades rurais não enquadradas no art. 6º dessa lei contribuirão para o Serviço Social Rural com 1% (um por cento) do montante e da remuneração mensal para seus funcionários) da Lei nº 2.613/55, destinados ao então SSR.
Posteriormente, essas contribuições (art. 6º, caput, e art. 7º, da Lei nº 2.613/55) passaram para o IBRA, para o INDA e para o FUNRURAL, com o advento do Decreto-lei nº 582/69. Criado o INCRA pelo Decreto-lei nº 1.110/70, para este passaram os direitos e atribuições do IBRA, do INDA e do GERA (art. 2º). Após, veio o Decreto-lei nº 1.146/70 que em seus arts. 5º e 6º manteve as contribuições originadas nos artigos 6º, caput, e 7º, da Lei nº 2.613/55, e no seu art. 3º manteve também o adicional de 0,4%, também criada pela Lei nº 2.613/55, e ora arrecadado pelo INPS. A Lei Complementar nº 11/71, ao criar o PRÓ-RURAL, determinou em seu art. 15 que os recursos para o custeio do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural proviessem das contribuições de que trata o art. 3º do Decreto-lei nº 1.146/79, elevada para 2,6%, cabendo 2,4% ao FUNRURAL e 0,2% ao INCRA.
Portanto, dividem-se as contribuições originárias da Lei nº 2.613/55 em duas.
A primeira, originária dos arts. 6º, caput, e 7º da Lei nº 2.613/55, tem natureza de verdadeira contribuição social previdenciária, posto que afeta ao regime previdenciário dos trabalhadores rurais (regime este extinto expressamente pelo art. 138 da Lei nº 8.213/91). Essa contribuição era destinada ao FUNRURAL e vinculada ao financiamento do PRÓ-RURAL (a partir da Lei Complementar nº 11/71). A Lei nº 7.787/89 que, no § 1º do seu art. 3º, alterando parte da cobrança do Funrural, suprimiu a cobrança para o PRÓ-RURAL devido pelas empresas e incidente sobre a folha de salários, a partir de 1º de setembro, extinguiu esta contribuição:
Art. 3º - A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinados à Previdência Social, incidente sobre a folha de salários, será:
I - de 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos e administradores;
II - de 2% (dois por cento) do total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e avulsos, para o financiamento da complementação das prestações por acidente do trabalho;
§ 1º - A alíquota de que trata o inciso I abrange as contribuições para o salário-família, para o salário-maternidade, para o abono anual e para o PRÓ-RURAL, que ficam suprimidas a partir de 1º de setembro, assim como a contribuição básica para a Previdência Social.
Portanto, a partir de 1º de setembro de 1.989 não existe mais a contribuição para o PRÓ-RURAL, mas sim uma contribuição única de 20% destinada ao financiamento da seguridade social, a qual tem fundamento constitucional no art. 195 da Constituição Federal e deve ser suportada por toda a sociedade.
A legislação superveniente, mormente a Lei nº 8.212/91 e suas alterações, não alterou este quadro.
A outra, originária do § 4º do art. 6º da Lei nº 2.613/55 e destinada ao INCRA, para respectiva manutenção e viabilização de sua principal atividade social, qual seja, a reforma agrária (vide parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 32, p. 117). Assim e porque não estava vinculada ao PRÓ-RURAL, escapa à incidência do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.787/89. Não é outra a conclusão do Ministro Garcia Vieira, ao final de seu voto condutor no Resp nº 173.588/DF (DJ de 21/09/98):
Como se vê, somente a contribuição de 2,4% foi destinada ao FUNRURAL e é fonte do PRÓ-RURAL. A contribuição de 0,2% do INCRA nunca foi fonte de custeio do PRÓ-RURAL, e o art. 3º, § 1º,da Lei 7.787/89 não a suprimiu.
Vige, pois, a legislação regente do adicional de 0,2% sobre a folha de salários destinada ao INCRA.
Considerando, pois, sua natureza jurídica, trata-se de contribuição especial de intervenção no domínio econômico (na classificação adotada pelo Ministro Carlos Velloso, em seu conhecido voto no RE 138.284-CE), porquanto a exação sempre teve a finalidade de viabilizar as atividades sociais do INCRA, especialmente a reforma agrária (que está no domínio da ordem econômica, consoante o título VII da CF/88 c/c o seu art. 184), o que autoriza a instituição desta espécie tributária e, ao mesmo tempo, a qualifica. Neste sentido:
23. O FUNRURAL, quando de sua existência, era destinado à Previdência Social Rural. Atualmente, o sistema previdenciário está unificado. Já a contribuição para o INCRA não possui natureza previdenciária, posto que seu destino visa a manutenção da Autarquia, e esta, por sua vez, executa uma atividade social, qual seja a reforma agrária.(...)
25. Trata-se, portanto, de espécies do gênero contribuição, e desta forma, entendemos sobre a destinação entre tais contribuições como contribuição social de seguridade social, para aquelas destinadas ao extinto FUNRURAL, atualmente por força do art. 195 da Constituição Federal, e contribuição especial de intervenção no domínio econômico para a destinada ao INCRA (CF, art. 149), posto que, em conformidade aos exemplos elencados no último trecho susotranscrito, tal contribuição encaixa-se nessa classificação, por também ser uma autarquia. (parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 32, p. 117/118)
Assim sendo, subsume-se o tributo em questão ao art. 149 da Constituição Federal de 1988 que lhe define o regime tributário delineado pelos arts. 146, inciso III, e 150, incisos I e III. Não se lhe aplicam as normas especiais do art. 195 da Carta Magna, ainda que a União tenha se valido de uma hipótese de incidência constitucionalmente prevista para as contribuições sociais previdenciárias (art. 195, I, 'a', da CF/88), na redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 20/98.
Tendo em vista essa circunstância, não há falar em vedação à coincidência da base de cálculo e do fato gerador. Além disso, o Supremo Tribunal Federal, a partir do RE 228.321, pacificou que 'não se aplica às contribuições sociais a segunda parte do inciso I do artigo 154 da Carta Magna, ou seja, que elas não sejam cumulativas nem que não devam ter fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos discriminados na Constituição' (RE 249.913-7/RS, Rel. Ministro Moreira Alves, decisão unânime da 1ª Turma em 22/06/99, DJ 06/08/99, pg. 57).
Não cabe mencionar, ainda, ofensa da equidade de participação no custeio da Seguridade Social, nem o fato de a empresa ser pessoa que não participa da atividade rural, pois a Constituição Federal de 1988 determinou a diversidade da base de financiamento da Seguridade Social independentemente de existir alguma afetação a uma determinada realidade ou relação direta do contribuinte com os benefícios da tutela - art. 194, caput e seu parágrafo único, e art. 195.
Por outro lado, o que possui relevância jurídica é a circunstância de a Constituição Federal ter vinculado o interesse social à reforma agrária (interesse social que lhe serve também de fundamento - artigo 184), o que implica o compromisso da sociedade como um todo no financiamento dessa forma de intervenção estatal no domínio econômico. Da mesma forma, a beneficiária direta da reforma agrária é toda a sociedade. Essas circunstâncias legitimam a exação daqueles que não exercem atividades rurais. Nesse sentido as recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO INCRA - ART. 6º, § 4º, DA LEI N. 2.613/55 - EXIGIBILIDADE - MATÉRIA PACIFICADA NA PRIMEIRA SEÇÃO.
1. Recurso especial do INSS provido. Entendimento da Primeira Seção de que a contribuição para o INCRA tem, desde a sua origem (Lei 2.613/55, art. 6º, § 4º), natureza de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, não tendo sido extinta nem pela Lei n. 7.789/89, nem pelas Leis n. 8.212/91 e 8.213/91, persistindo legítima a sua cobrança.
2. Prejudicada a apreciação do recurso especial interposto pelo INCRA, pois com o mesmo objeto. Recurso especial do INSS provido. Recurso especial do incra não-conhecido.
(REsp 939.930/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25.09.2007, DJ 05.10.2007 p. 254)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. NATUREZA. EXTINÇÃO. LEIS Nºs 7.789/89 E 8.212/91. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO PREJUDICADO. CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. COOPERATIVA. LEGITIMIDADE ATIVA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
1. Criado pelo DL nº 1.110/70 com a missão de promover e executar a reforma agrária, a colonização e o desenvolvimento rural no País, ao INCRA foi destinada, para a consecução de seus objetivos, a receita advinda da contribuição incidente sobre a folha de salários no percentual de 0,2% fixada no art. 15, II, da LC nº 11/71.
2. O INCRA nunca teve a seu cargo a atribuição de serviço previdenciário, razão por que a contribuição a ele destinada não foi extinta pelas Leis nºs 7.789/89 e 8.212/91 - ambas de natureza previdenciária -, permanecendo íntegra até os dias atuais como contribuição de intervenção no domínio econômico.
3. O reconhecimento da legalidade da contribuição ao INCRA torna prejudicado o pleito de compensação formulado pelo contribuinte.
4. A falta de prequestionamento das teses debatidas no especial impede o seu conhecimento. Aplicação das Súmulas 282/STF e 211/STJ.
5. Recursos especiais do INSS e do INCRA conhecidos e providos. Recurso especial da Cooperativa Central Agropecuária Sudoeste Ltda. não conhecido.
(REsp 974.991/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.09.2007, DJ 02.10.2007 p. 242)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA. NATUREZA DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. ENTENDIMENTO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. SÚMULA N. 168/STJ.
1. Agravo regimental interposto por Supermercados Baza Ltda. contra decisão que negou seguimento a embargos de divergência ante a aplicação da Súmula n. 168/STJ.
2. Entendimento da Primeira Seção desta Corte (EREsp 681.120/SC) de que a contribuição destinada ao INCRA tem natureza de intervenção no domínio econômico, razão pela qual não foi extinta pelas Leis n. 7.789/89 e 8.212/91.
3. Incidência da Súmula n. 168/STJ: 'Não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.' 4. Agravo regimental não-provido.
(AgRg nos EREsp 716.185/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12.09.2007, DJ 24.09.2007 p. 237)
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. MATÉRIA PACIFICADA NA SEÇÃO. SÚMULA N.º 168/STJ. INCIDÊNCIA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA. ADICIONAL DE 0,2%. NÃO EXTINÇÃO PELAS LEIS 7.787/89, 8.212/91 E 8.213/91.
1. A exegese Pós-Positivista, imposta pelo atual estágio da ciência jurídica, impõe na análise da legislação infraconstitucional o crivo da principiologia da Carta Maior, que lhe revela a denominada 'vontade constitucional', cunhada por Konrad Hesse na justificativa da força normativa da Constituição.
2. Sob esse ângulo, assume relevo a colocação topográfica da matéria constitucional no afã de aferir a que vetor principiológico pertence, para que, observando o princípio maior, a partir dele, transitar pelos princípios específicos, até o alcance da norma infraconstitucional.
3. Nesse segmento, a Política Agrária encarta-se na Ordem Econômica (art. 184 da CF/1988) por isso que a exação que lhe custeia tem inequívoca natureza de Contribuição de Intervenção Estatal no Domínio Econômico.
4. Deveras, coexistente com aquela, a Ordem Social, onde se insere a Seguridade Social custeada pela contribuição que lhe ostenta o mesmo nomen juris.
5. A hermenêutica, que fornece os critérios ora eleitos, revela que a contribuição para o INCRA e a Contribuição para a Seguridade Social são amazonicamente distintas, e a fortiori, infungíveis para fins de compensação tributária.
6. Nada obstante, a revelação da nítida natureza tributária das contribuições sobre as quais gravita o thema iudicandum, impõe ao aplicador da lei a obediência aos cânones constitucionais e complementares atinentes ao sistema tributário.
7. Nesse segmento, como consectário do princípio da legalidade, não há tributo sem lei que o institua, bem como não há exclusão tributária sem obediência à legalidade (art. 150, I da CF/1988 c.c art. 97 do CTN).
8. A observância da evolução histórica legislativa das contribuições rurais denota que o FUNRURAL (PRORURAL) fez as vezes da seguridade do homem do campo até o advento da Carta neo-liberal de 1988, por isso que, inaugurada a solidariedade genérica entre os mais diversos segmentos da atividade econômica e social, aquela exação restou extinta pela Lei 7.787/89.
9. Diversamente, sob o pálio da interpretação histórica, restou hígida a contribuição para o INCRA cujo desígnio em nada se equipara à contribuição securitária social.
10. Consequentemente, resta inequívoca dessa evolução, constante do teor do voto, que: (a) a Lei 7.787/89 só suprimiu a parcela de custeio do PRORURAL; (b) a Previdência Rural só foi extinta pela Lei 8.213/91, com a unificação dos regimes de previdência; (c) entretanto, a parcela de 0,2% (zero, dois por cento) - destinada ao INCRA - não foi extinta pela Lei 7.787/89 e tampouco pela Lei 8.213/91, como vinha sendo proclamado pela jurisprudência desta Corte.
11. Sob essa ótica, à míngua de revogação expressa e inconciliável, a adoção da revogação tácita por incompatibilidade, porquanto distintas as razões que ditaram as exações sub judice, ressoa inequívoca a conclusão de que resta hígida a contribuição para o INCRA.
12. Interpretação que se coaduna não só com a literalidade e a história da exação, como também converge para a aplicação axiológica do Direito no caso concreto, viabilizando as promessas constitucionais pétreas e que distinguem o ideário da nossa nação, qual o de constituir uma sociedade justa e solidária, com erradicação das desigualdades regionais.
13. Matéria que restou pacificada pela Primeira Seção no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 770.451/SC, de relatoria para acórdão do e. Min. Castro Meira, ocorrido em 27.09.2006
14. É cediço na Corte que: 'Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. (Súmula n.º 168/STJ).
15. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg nos EREsp 836.200/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27.06.2007, DJ 27.08.2007 p. 184)
Por todo o exposto, não merece acolhida o requerimento da parte embargante neste ponto.
Arbitramento
A possibilidade de a Fazenda Pública proceder à apuração dos valores devidos, por aferição indireta, na hipótese de a contabilidade da empresa não registrar o movimento real de remuneração dos segurados, o faturamento ou o lucro da empresa, está prevista no §6º do art. 33, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, in verbis:
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
§ 1º É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
§ 2º A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
§ 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
[...]
§ 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
§ 7º O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de lançamento, de auto de infração e de confissão de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
§ 8º Aplicam-se às contribuições sociais mencionadas neste artigo as presunções legais de omissão de receita previstas nos §§ 2o e 3o do art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e nos arts. 40, 41 e 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (grifei).
Desse modo, compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previdenciárias, promovendo a respectiva cobrança e a aplicação das sanções legais cabíveis.
Todavia, conquanto seja exigível que a fiscalização atenha-se à escrita contábil e aos documentos apresentados pela empresa, a própria Lei atribui à Secretaria da Receita Federal do Brasil a prerrogativa de apurar, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento, constatar que 'no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço', cabendo à empresa o ônus da prova em contrário (art. 33, §§ 1º e 6º).
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já decidiu no sentido de que existindo sonegação ou a não-apresentação de documentos, ou, ainda, se for considerado imprestável o material alcançado à fiscalização, a autarquia previdenciária está autorizada a proceder à aferição indireta, arbitrando o valor devido a título de contribuição previdenciária, cabendo à empresa devedora ônus de constituir prova em seu favor:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFERIÇÃO INDIRETA. 1. A aferição indireta é cabível quando ausentes os documentos necessários à fiscalização ou quando há irregularidade na escrita fiscal da empresa, nos termos do artigo 148 do CTN. 2. A aferição indireta de débitos previdenciários, dada a sua presunção relativa de veracidade, admite produção de prova em contrário, cujo ônus é do contribuinte, tal como dispõe o § 6º do artigo 33 da Lei nº 8.212/91. 3. Remessa oficial desprovida.
(TRF4, REOAC 2008.71.00.026569-2, Primeira Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 04/08/2011)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFERIÇÃO INDIRETA. ART. 148 DO CTN. ART. 33 DA LEI Nº 8.212/91. CADIN. 1. A aferição indireta é admissível quando ausentes os documentos necessários à fiscalização ou quando há irregularidade na escrita fiscal da empresa. Exegese do artigo 148 do CTN e do artigo 33 da Lei nº 8.212/91. 2. Não se olvide que a aferição indireta de débitos previdenciários, dada a sua presunção relativa de veracidade, admite produção de prova em contrário, cujo ônus é do contribuinte, tal como dispõe o § 6º do artigo 33 da Lei nº 8.212/91. 3. A suspensão do registro no Cadastro de Inadimplentes somente é possível quando presentes os requisitos do artigo 7º da Lei nº 10.522/2002. 4. Apelação parcialmente provida. (TRF4, AC 2005.71.14.002462-3, Primeira Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 03/08/2011)
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFERIÇÃO INDIRETA. EXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS HÁBEIS À APURAÇÃO DO DÉBITO.
- Conquanto seja exigível que o INSS se atenha à escrita contábil e demais documentos apresentados pela empresa nos procedimentos fiscalizatórios, a lei lhe atribui a prerrogativa de apurar, por aferição indireta, das contribuições efetivamente devidas, se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento, constatar que 'a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço' (art. 33, §§ 1º e 6º, da Lei nº. 8.212). Assim, em havendo sonegação ou recusa de apresentação de documentos, ou, ainda, se for considerado imprestável, por irregular, o material alcançado à fiscalização, a autarquia previdenciária está autorizada a proceder a aferição indireta, arbitrando o valor devido a título de contribuição previdenciária.
- Não obstante, se a empresa provar que possui quadro de pessoal regular e o montante da remuneração paga a seus empregados, o débito previdenciário deve ser apurado com base na documentação por ela apresentada, desde que não reste demonstrada a sua imprestabilidade.
(TRF 4ª Região, AC 2000.04.01.062492-2, Primeira Turma, Relator Vivian Josete Pantaleão Caminha, publicado em 26/10/2005, p. 376)
Convém, no entanto, ressaltar que o arbitramento ou a aferição indireta não são modalidades específicas de lançamento, mas apenas técnica de apuração de fatos relevantes para reconstrução dos elementos da obrigação tributária, regido pelos contornos do contraditório, da razoabilidade e da aproximação da realidade fática. É certo, também, que a aferição indireta é método excepcional e complementar, não podendo ser utilizada indiscriminadamente pelo Fisco sem a comprovação de fraude ou omissão do contribuinte.
Conforme se depreende da legislação e dos julgados acima, cabe à empresa contribuinte a comprovação de que, ao contrário do que apurado pela fiscalização, sua contabilidade encontra-se regular, e que os valores cobrados não são devidos, o que se coaduna com a existência de contabilidade formalizada (sistema de informação e avaliação idôneo para o registro de atos e fatos relativos aos empregados e serviços).
No caso em tela, verifica-se que as apurações/fiscalizações ocorreram em razão de Reclamatórias Trabalhistas em que restou contatado que a empresa embargante tinha
[...] como prática contumaz, efetuar pagamento de 'salários por fora', aos seus empregados. Tal procedimento consiste em registrar o segurado empregado por uma determinada importância, normalmente o piso da categoria, estabelecido em Convenção Coletiva de Trabalho e na realidade pagar salário real com valores superiores aos registrados, sendo a diferença entre o contrato e o efetivamente praticado, 'pago por fora' (evento nº 13 - documento PROCADM4, fl. 1).
Por conseguinte, a embargante não realizava o lançamento desses 'pagamentos por fora' em seus registros contábeis e também não recolhia as contribuições correspondentes.
Conforme se depreende dos documentos que fazem parte do procedimento administrativo, a embargante, em diversas Ações Trabalhistas intentadas por ex-empregados, nas quais constam, nos pedidos iniciais, os salários pagos por fora e seus reflexos, fez propostas de acordo, sem nenhuma contestação por parte da embargante.
A embargante não logrou em nenhum momento desconstituir as conclusões da embargada, já que, embora refira que não realizava pagamentos 'por fora', o contrário restou confirmado perante o juízo trabalhista, sem que houvesse a apresentação de prova idônea ao contrário.
Refira-se que a aferição indireta não se deu unicamente em razão das reclamatórias trabalhistas, pois houve fiscalização em relação aos registros contábeis da empresa, bem como intimação desta para defesa, tanto que apresentou impugnação administrativa.
Assim, sendo apurada a falta de recolhimento das contribuições devidas, e a impossibilidade de obter os dados reais das comissões pagas pela empresa, já que não os apresentou à fiscalização foi correto o procedimento do Fisco de adotar o método de aferição indireta, baseando-se em critérios outros para chegar ao correto valor das contribuições previdenciárias (art. 33 da Lei n. 8.212). Ademais, o fato de a autoridade administrativa ter fundamentado adequadamente o procedimento fiscal, tendo relatado todos os vícios e deficiências da escrituração contábil da empresa, deu a necessária legitimidade ao arbitramento efetuado.
A ausência de prova documental indicando a existência de recolhimento das contribuições previdenciárias, aliada à presunção de veracidade do lançamento fiscal, torna-se elemento favorável para demonstrar o acerto da conduta do agente fiscalizador. Não há porque destituir de validade a atividade do Fisco, já que inexistem provas nos autos para elidi-la.
Assim, não comprovada pela embargante a regularidade de sua documentação contábil comprobatória do regular cumprimento das obrigações relativas ao débito objeto da autuação, impõe-se reconhecer a legitimidade do arbitramento, por aferição indireta, da base de cálculo da contribuição social.
Pagamentos Efetuados a Título de Pró-Labore
Correta a fiscalização no que desconsiderou verbas discriminadas na contabilidade como pró-labore, pois, em verdade, não se tratava de sócios, mas de autênticos empregados. A fiscalização, baseada em elementos seguros, constatou que os lançamentos de pró-labora não refletiam, com exatidão, a remuneração dos sócios.
In casu, restou comprovado que Laura Leonir Reinert, Carlos Roberto da Silva, Gilmar Gildo dos Santos, Marcos Vicente da Cunha, Paulo Claudenir Duarte, Valdemar Alves de Oliveira e Janio Estaquio de Aguiar, eram, na verdade, empregados da embargante.
A esse respeito, destaco do relatório fiscal as seguintes passagens (evento nº 13 - documento PROCADM3):
1. Quanto da análise dos documentos apresentados, esta fiscalização observou diversas peculiaridades, que pela sua natureza, chamaram a atenção, quais sejam:
2. A constituição de todas as empresas ocorreu ao mesmo tempo, fato que pode ser verificado pelos seus contratos sociais assinados no mesmo dia 280/08/2000, ou ainda pela seqüência numérica próxima dos registros na Jucesc, e/ou dos números de Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, CNPJ, da Secretaria da Receita Federal;
3. A constituição destas diversas 'novas empresas' teve como domicílios, os mesmos endereços que por vários anos, foram estabelecimentos da Delmonego, sendo que alguns destes estabelecimentos chegaram até a funcionar dentro do mesmo lapso temporal, numa tentativa de fazer crer, a existência de duas empresas diferentes no mesmo endereço;
4. Da mesma forma que na constituição, a incorporação destas empresas se deu coincidentemente na mesa data 05/11/2003, em que pese a 24ª alteração contratual ter sido assinada em 30/04/2003, passou a surtir efeitos a partir do registro da JUCESC;
[...]
6. Todos os sócios destas supostas empresas, foram ex-empregados da empresa Delmonego, que laboraram nesta condição por vários anos; sendo que com a incorporação, voltaram novamente a laborar para Delmonego, desta feita como sócios gerentes, ainda que a autonomia destes não exista, conforme ficará provado adiante.
[...]
8. Pelo exposto, verifica-se que os segurados Laura Leonir Reinert, Carlos Roberto da Silva, Gilmar Gildo dos Santos, Marcos Vicente da Cunha, Paulo Claudenir Duarte, Valdemar Alves de Oliveira e Janio Estaquio de Aguiar, foram considerados indevidamente pela empresa como sendo sócios gerentes, sendo na verdade segurados empregados da mesma. (grifei)
Do exame dos elementos colhidos pela fiscalização, percebe-se que esta fundou-se em consistentes indicativos de que os sócios-quotistas acima nominados, em realidade, tratavam-se de empregados. Conclui-se que a formalização como sócios se deu apenas para que a empresa pudesse escapar à incidência das obrigações tributárias (previdenciárias) e trabalhistas.
Desconsideração da Escrita Contábil
A melhor doutrina orienta no sentido de que, sendo possível a correção dos equívocos constatados durante a análise dos livros contábeis, não se justifica sua desconsideração por completo, que é medida extrema, reservada para casos igualmente extremos (LAZZARI, João Batista e CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual De Direito Previdenciário, 10ª ed. Editora Conceito, 2008). Acontece que na hipótese apresentada não vejo como seria possível aos responsáveis pela fiscalização procederem de forma diversa, dado ao grande número de falhas e incorreções verificadas. Espera-se das empresas que mantenham a escrituração de todos os fatos econômicos, financeiros e patrimoniais realizados pela entidade, sejam eles passíveis de gerar exações ou não. E, no caso dos autos, essa observância foi ignorada.
Depreende do relatório fiscal (evento nº 13 - documento PROCADM6):
[...] As divergências entre Balancete, Livro Diário e Razão em diversos exercícios, deixam mais uma vez, dúvidas quanto a fidedignidade dos lançamentos contáveis, senão vejamos:
No exercício de 1999, pelo fato da empresa haver deixado de fazer constar ao final de seu Livro Diário, o Balancete contábil, como costumeiramente procedia até o exercício anterior, foi solicitado por esta fiscalização que o apresentasse para o confronto com o Livro Razão. Quando então apresentado, verificou-se, que os saldo de diversas contas divergiam entre si. O saldo da conta de Venda de Mercadorias Loja 01, por exemplo, conta contábil 4001, apresentava junto ao Balancete um valor final, de R4 3.641.040,97, enquanto no Livro Diário 16, folha 189, havia sido transferido para resultado apenas R$ 2.629.822,11, gerando portanto uma diferença no valor de R$ 1.011.218,86;
O saldo da conta Prejuízo Acumulado, reduzida 2804, apresentava junto a Demonstração de Resultado, página 193 do Livro Diário 16, um valor de R$ 397.900,00, apurado a título de Prejuízo do Exercício, enquanto já o Balancete, apresentava Lucro de R$ 613.318,75, reconhecido na conta reduzida 2803. Dentro deste interstício, ou seja, Prejuízo de R$ 397.900,11 até um lucro de R$ 613.318,75, encontra-se a diferença de R$ 1.011.218,86 coincidente com igual valor descrito no item acima. Esta mesma diferença, é explicada nos lançamentos apresentados pela empresa em meio digital, onde se constata os seguintes lançamentos, para conta Vendas de Mercadorias Loja 01:
[...]
Nos exercício de 1998, bem como 2000 a 2004, a empresa não registrou em títulos próprios de sua contabilidade, valores relativos às contribuições previdenciárias, ao lançar descontos e retenções diretamente como redutoras de despesas, bem como valor das guias de recolhimento a débito destas mesas contas. O mesmo ocorrendo em relação a outras contas, quando despesas incorridas em um exercício foram reconhecidas no exercício seguinte, fato este, facilmente verificado principalmente no mês de janeiro de cada ano, quando os históricos dos lançamentos contábeis indicam claramente se tratar de despesas de exercícios anteriores. Referido procedimento além de contrariar dispositivos legais próprios da legislação previdenciária, fere Princípios de Contabilidade geralmente aceitos, como o Princípio da Competência, disposto na Resolução CFC 750 de 29/12/1993, em seu artigo 9º que estabelece:
[...]
É digno de nota que, na esfera judicial, cabia à embargante fazer prova de que a desconsideração da sua contabilidade consistira em um ato arbitrário e que, realizadas as correções necessárias, sua escrita contábil poderia ser perfeitamente manejada. No entanto, a realidade não autoriza à solução diversa da que chegaram os auditores durante a ação fiscal, pois a contabilidade da embargante se mostrou imprestável para a constituição do crédito tributário sonegado, autorizando, nos termos do disposto no art. 148 do CTN, o lançamento de ofício, segundo a técnica de arbitramento.
Ademais, o bom senso, ditado pelo princípio constitucional da proporcionalidade, deve guiar a autoridade fiscal na constituição de um crédito tributário sonegado por uma escrita fiscal mendaz e, por isso mesmo, imprestável. Assim, e dada a generalidade das impugnações ao arbitramento adotado pela fiscalização, no caso, cumpre reconhecer a sua legalidade, à luz da presunção de legitimidade dos atos administrativos.
III. Dispositivo
Ante o exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, com resolução de mérito, para pronunciar a decadência e extinção dos créditos tributários com fatos geradores em 2000, incluídos na NFLD nº 35.764.448-4.
Após o trânsito em julgado deverá a Fazenda Nacional substituir o título na execução fiscal nº 2009.72.01.003307-3, observando a glosa acima mencionada, sob atenta fiscalização da parte autora.
Deixo de condenar a embargante, majoritariamente sucumbente, ao pagamento de honorários advocatícios em vista da presença, no título, do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69.
Sem condenação em custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96).
Após o trânsito em julgado, traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal nº 2009.72.01.003307-3.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/09/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004752-23.2011.4.04.7201/SC
ORIGEM: SC 50047522320114047201
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr LUIS CARLOS WEBER |
APELANTE | : | DELMONEGO E CIA LTDA |
ADVOGADO | : | MÁRIO DOBNER |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/09/2015, na seqüência 314, disponibilizada no DE de 01/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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