TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRF4. 5009934-20.2021.4.04.7207...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009934-20.2021.4.04.7207/SC

RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: AUSTEN FARMACÊUTICA LTDA. (AUTOR)

RELATÓRIO

A Austen Farmacêutica Ltda. e a União - Fazenda Nacional opuseram embargos de declaração contra acórdão desta Turma.

A União - Fazenda Nacional reclama de omissão por a decisão embargada de declaração não ter enfrentado na íntegra a fundamentação apresentada quanto ao objeto da demanda: o reconhecimento do direito de enquadrar como salário-maternidade a remuneração das empregadas gestantes afastadas do trabalho em função da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, com compensação nas contribuições previdenciárias a seu cargo. Postula o reconhecimento da sua ilegitimidade para compor o polo passivo do processo. Refere, ainda, o interesse de prequestionamento.

A Austen Farmacêutica Ltda. reclama de omissão posto que, tendo sido seu pedido julgado procedente, descabe a condenação em honorários em favor do INSS, como declarado no acórdão. Refere que a citação do INSS só ocorreu em decorrência da determinação judicial (e3 na origem); que a sentença (e38 na origem) não se manifestou quanto à condenação de honorários em favor do Instituto Previdenciário e, dessa decisão o INSS não interpôs embargos de declaração para sanar referida omissão. Em sede de sentença o INSS foi excluído do processo ante a sua ilegitimidade passiva e a exclusão foi mantida no acórdão.

A contraparte respondeu ao recurso.

VOTO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO

Não há obrigação de expressar deliberação sobre todos os argumentos ou dispositivos legais que as partes pretendem sejam examinados judicialmente quando o julgado adotar fundamento suficiente para decidir (STJ, Primeira Seção, EDcl no MS 21315/DF, rel. Diva Malerbi, 8jun.2016).

Os embargos de declaração evidenciam que se postula modificação dos fundamentos da decisão embargada para que prevaleça certa interpretação sobre a matéria em causa, o que não é possível através deste recurso.

As questões postas à solução judicial foram satisfatoriamente resolvidas no julgado recorrido (e6d2), de que se extrai o seguinte trecho relevante:

Legitimidade passiva

O enquadramento como salário-maternidade das verbas salariais pagas pelo empregador às empregadas gestantes afastadas na forma da L 14.151/2021, quando não pudessem realizar suas atividades por meio remoto (teletrabalho), visa a "exclusão" destes pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros (sistema S), o que se traduz, por vias transversas, em compensação de tributos por aplicação extensiva da regra do § 1º do art. 72 da L 8.213/1991.

Os pedidos se confundem, pois o regime do § 1º do art. 72 da L 8.213/1991 prevê justamente a compensação futura dos salários pagos pela empregadora diretamente às empregadas gestantes durante a licença-maternidade. Considerando a causa de pedir e os argumentos lançados na petição inicial, a real pretensão da requerente é justamente equiparar este regime de compensação aos casos das gestantes afastadas antes do período regular de licença-maternidade, ou seja, nos casos de afastamento das gestantes que, durante o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, não podem exercer suas atividades laborais por meio de teletrabalho ou regime remoto (art. 1º da L 14.151/2021).

A situação jurídica em que a empregadora requer o benefício de salário-maternidade em favor das empregadas gestantes não corresponde ao modelo operado pelo regime geral de previdência social. Como se está diante de processo judicial em que remanesce somente o tratamento tributário das contribuições previdenciárias, fica clara a legitimidade passiva da União para responder à pretensão de compensação, pois são geridas pela Secretaria da Receita Federal e a representação judicial da União nos feitos que contestem tais tributos compete à Procuradoria da Fazenda Nacional (art. 16 da Lei n.º 11.457/07) (TRF4, Primeira Turma, 50041818920104047200, 29ago.2013).

A questão da legitimidade passiva em casos semelhantes ao presente é tormentosa, contudo, considerando a confusão entre os pedidos formulados. É comum observar processos em que tanto a União quanto o INSS suscitam ilegitimidade para responder a parcela do pedido.

Quanto à representação da União pela Procuradoria da Fazenda Nacional ou pela Procuradoria Federal, a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região já identificou natureza tributária em demandas semelhantes à presente:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI Nº 14.151/2021. ENQUADRAMENTO DA REMUNERAÇÃO PAGA ÀS GESTANTES COMO SALÁRIO MATERNIDADE. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS. NATUREZA TRIBUTÁRIA.

1. A definição da competência há de levar em consideração, prioritariamente, o pedido.

2. Pretende a parte autora deduzir, da base de cálculo das contribuições sociais devidas, os valores pagos às empregadas gestantes por força da Lei nº 14.151/2021; este, portanto, constitui o pedido principal, o qual depende do exame da possibilidade de enquadramento da remuneração a que alude a mencionada legislação como salário maternidade.

3. A problemática, em seu conjunto, se insere na competência tributária, já que relacionada ao pagamento de contribuições sociais previdenciárias.

(TRF4, Corte Especial, 50380728420214040000, 26nov.2021)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS DE PRIMEIRO GRAU. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. AFASTAMENTO DE TRABALHADORAS GESTANTES IMPOSSIBILITADAS DE REALIZAR TRABALHO REMOTO. PAGAMENTO DE SALÁRIO-MATERNIDADE, PARA FINS DE DEDUÇÃO FISCAL EM FAVOR DOS EMPREGADORES. MATÉRIA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA.

1. Tratando-se de mandado de segurança coletivo, impetrado por substituto processual de indústrias empregadoras, visando a garantir que os afastamentos de trabalhadoras gestantes que não possam realizar suas atividades laborais de forma remota devam ser considerados como períodos de fruição da licença-maternidade, com direito das substituídas à dedução fiscal de tais pagamentos, verifica-se a natureza tributária do pedido formulado na origem.
2. Nesse contexto, a competência para processar e julgar a causa não é da 3ª Vara Federal de Joinville, que é especializada em matéria previdenciária. 3. Competência do Juízo Substituto da 2ª Vara Federal de Joinville, o suscitante.

(TRF4, Corte Especial, 50418644620214040000, 25nov.2021)

Não há legitimidade do INSS para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, situação que induz legitimidade da União, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007 (TRF4, Primeira Turma, AG 50100671820224040000, 20jun.2022).

Deve ser mantida a sentença no ponto.

Mérito

A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (inc. II do art. 201 da Constituição). A interpretação sistemática, teleológica e conforme à Constituição das normas dispostas na L 14.151/2021 (alterada pela L 14.311/2022) leva à conclusão de que os eventuais custos decorrentes do afastamento das empregadas gestantes durante o período da ESPIN 2019 nCov que ainda não estivessem imunizadas e que não pudessem prestar o trabalho em regime remoto ou à distância, devem ser suportados pela coletividade e não pelo empregador individualmente: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta (art. 195 da Constituição).

A situação recomenda o uso de analogia, como resolvido em precedente da Segunda Turma desta Corte em julgamento com o quórum ampliado do art. 942 do CPC (TRF4, Segunda Turma, AC 50198179420214047205, 8ago.2022), cujos fundamentos se adotam:

Não se discute que, pela letra da Lei nº 14.151/2021, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração, devendo exercer "as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância."

No entanto, como é sabido, nem todas as atividades da empregada são passíveis de trabalho remoto, muitas delas só podem ser prestadas presencialmente, sem condições de afastamento físico.

Não parece, todavia, razoável imputar o custo decorrente da determinação do referido afastamento previsto na Lei nº 14.151/21 ao empregador.

O art. 201, II da Constituição Federal estabelece a proteção à maternidade pela seguridade social, de modo que eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.

A legislação, todavia, é omissa no tocante à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.

Em recente decisão da Primeira Turma deste Tribunal, da relatoria do Des. Leandro Paulsen (TRF4, AG 5012750-28.2022.4.04.0000, juntado aos autos em 20/06/2022) questão idêntica a dos presentes autos foi decidida de acordo com a analogia (art. 4º da LINDB), como se pode verificar, a seguir:

A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II). Neste contexto, eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.

Aliás, o ordenamento jurídico já cuida de hipóteses assemelhadas, sendo legítimo que nos valhamos da analogia, no caso, porquanto é instrumento de integração normativa, nos termos do art. 4º da LINDB: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

A propósito, vale atentar para a previsão trazida no art. 394-A, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3^o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n^o 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (destaquei)

Portanto, tenho que a solução para o caso passa pelo pagamento de salário maternidade para as gestantes durante o período de afastamento. Consequentemente, há que permitir que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991, in verbis:

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.

§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

Com efeito, "é compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91".

Merece provimento, portanto, a pretensão da demandante para enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/2021, enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei, bem como para excluir os respectivos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros.

Como mencionado no precedente, a Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região já resolveu no mesmo sentido (TRF4, Primeira Turma, AG 50129754820224040000, 21jun.2022; TRF4, Primeira Turma, AG 50492295420214040000, 20jun.2022).

A aplicação da analogia se reforça pois o Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade, já resolveu pela incompatibilidade entre o direto constitucional de proteção à maternidade e a exigência de apresentação de atestado médico pela gestante submetida a trabalho em condições insalubres (STF, Tribunal Pleno, ADI 5938, DJE 23set.2019). Do julgado constou que após a vigência da L 13.467/2017 (reforma trabalhista), a gestante empregada no exercício de atividade insalubre deve ser afastada de suas atividades habituais e realocada em funções que não ofereçam prejuízo ou risco a sua saúde. A própria legislação trabalhista prevê que nos casos em que não seja possível realocar a empregada gestante em local salubre a gravidez será considerada de risco e a empregada passará à proteção previdenciária através do salário-maternidade (§ 3º do artigo 394-A da CLT). A analogia aplicada não desborda desse modelo.

Deve ser enquadrado como salário-maternidade o que pago às empregadas gestantes afastadas segundo as hipóteses da L 14.151/2021 enquanto durar o afastamento e a condição de gravidez não coberta pelas prescrições regulares de salário-maternidade, e para excluir tais pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros.

Deve ser mantida a sentença no ponto.

Compensação

A compensação é pedido sucessivo em relação ao de afastamento de exigência de tributo. Sua análise em abstrato é cabível neste momento, mas a especificação dos critérios não pode ser exaurida neste voto, considerando que o direito de compensar se submete à legislação vigente à época do encontro de contas, conforme resolveu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1164452/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos mas não nesse ponto: [A] lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte (STJ, Primeira Seção, REsp 1164452/MG, rel. Teori Albino Zavascki, j. 25ago.2010).

O direito de compensar se tornará eficaz a partir da formação de coisa julgada material definitiva (trânsito em julgado) desta decisão (art. 170-A do CTN), aplicando-se na atualização dos valores a compensar a variação da taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da L 9.250/1995, índice que já engloba juros e correção monetária. Incidirá a atualização até a compensação. A hipótese de compensar o indébito antes do trânsito em julgado contraria previsão legal expressa no art 170-A do CTN e no art. 74 da L 9.430/1996, além de precedentes desta Corte (TRF4, Primeira Turma, 50125785920184047200, rel. Roger Raupp Rios, 11dez.2019; TRF4, Segunda Turma, 50138638420184047201, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 11dez.2019).

É de ser observado que o direito de compensação abrange os valores destinados ao SAT-RAT e terceiros, a teor da jurisprudência do STJ (Segunda Turma, REsp 1.498.234, rel. Og Fernandes, 06mar.2015; Segunda Turma, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.516.254/SC, rel. Herman Benjamin, 19abr.2017) e deste Tribunal:

[...] 4. O indébito referente às contribuições de terceiros, destinadas a outras entidades e fundos, pode ser compensado com débitos vincendos da mesma espécie, afastadas as restrições do art. 47 da IN RFB nº 900/08 e art. 59 da IN RFB nº 1.300/12. Precedente do STJ. Orientação seguida pela União (Nota PGFN/CRJ/Nº 1.245/2016).

(TRF4, Segunda Turma, 5003663-56.2016.404.7114, rel. Luiz Carlos Canalli, 19jun.2017)

O prequestionamento, entendido como a manifestação do tribunal recorrido acerca de determinada questão, como um dos requisitos necessários à admissibilidade dos recursos excepcionais, vem sendo alvo de intensos debates doutrinários e jurisprudenciais ao longo das últimas décadas. Não obstante a grande maioria dos juristas entenda pela sua existência no ordenamento jurídico brasileiro, subsistem diversas dúvidas acerca da sua natureza e da forma de sua aplicação na prática jurídica, inclusive com entendimentos controvertidos no âmbito do STJ e STF.

O Código de Processo Civil veio inovar no sistema jurídico brasileiro, quando dispôs, em seu artigo 941, parágrafo terceiro, que:

"Art. 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

[...]

§ 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento."

Há, portanto, possibilidade de ocorrência do prequestionamento, ainda quando a matéria seja tratada somente no voto vencido, eliminando-se, assim, a antiga necessidade de oposição de embargos de declaração em face do acórdão que, por maioria, não analisou a matéria federal suscitada.

O art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

De acordo com o código de processo civil pátrio, basta, agora, a interposição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento, em face de omissão, contradição ou obscuridade do julgamento para que seja suprido o requisito legal e para que o recurso especial ou extraordinário suba para os respectivos STJ e STF.

Não conhecendo o Tribunal a quo dos embargos ou entendendo que não houve omissão, considerar-se-ão incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, suprindo-se, desta forma, a questão do prequestionamento.

Deve ser negado provimento aos embargos de declaração da União.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE CONTRIBUINTE

Assiste razão à embargante. Apesar do processo ter sido extinto sem resolução do mérito quanto à autarquia não houve, no juízo de origem, condenação da parte contribuinte a pagar honorários em favor do INSS e este não opôs embargos de declaração para sanar eventual omissão. Além disso a citação da autarquia só ocorreu por determinação daquele juízo (e3d1). Assim, deve ser dado provimento aos embargos de declaração da parte contribuinte para que seja suprimida do acórdão embargado a condenação da parte autora a pagar honorários de advogado em favor do INSS.

Dispositivo. Pelo exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração da União e dar provimento aos embargos de declaração da parte contribuinte.

Documento eletrônico assinado por CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003734501v14 e do código CRC 47445df5.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009934-20.2021.4.04.7207/SC

RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: AUSTEN FARMACÊUTICA LTDA. (AUTOR)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Embargos de declaração da parte contribuinte acolhidos.

Embargos de declaração da União desprovidos.

Não é necessária a oposição de embargos de declaração para o exclusivo fim do prequestionamento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração da União e dar provimento aos embargos de declaração da parte contribuinte, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003734502v7 e do código CRC 7af3d928.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 8/3/2023, às 18:32:29

Conferência de autenticidade emitida em 16/03/2023 04:01:00.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/03/2023 A 08/03/2023

Apelação Cível Nº 5009934-20.2021.4.04.7207/SC

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: AUSTEN FARMACÊUTICA LTDA. (AUTOR)

ADVOGADO(A): TARCISIO DE MEDEIROS (OAB SC017563)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES

Votante: Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 16/03/2023 04:01:00.