TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ANULAÇÃO PELO STJ. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDE...

1 A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo.

2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).

3. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias).

4. Embargos de declaração acolhidos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, em novo julgamento, acolher aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de anulação de acórdão proferido no âmbito dos embargos de declaração, prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1512883/RS, determinando novo julgamento do recurso, com enfrentamento do ponto tido por omisso, especificamente acerca da impossibilidade de utilização do entendimento fixado em contribuição previdenciária para a sistemática do FGTS.

Os embargos anulados estavam assim relatados (evento 15):

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade ou contradição, bem como nos casos de omissão do Juiz ou Tribunal, conforme prescrito no art. 535 do CPC, ou, ainda, por construção jurisprudencial, para correção de erro material no julgado ou prequestionamento.

Acerca da impossibilidade de utilização do entendimento fixado em contribuição previdenciária para a sistemática do FGTS, passo as seguintes considerações:

O FGTS está expressamente previsto na CF/88 (art. 79, inciso III) e é regido pela Lei n.º 8.036/1990, que em seu artigo 15 dispõe:

Como se observa, o fundo é composto pelos depósitos efetuados, todos os meses, pelos empregadores, em conta bancária vinculada. O montante do depósito é calculado através da aplicação do percentual de 8% sobre a remuneração paga a cada empregado.

O sentido e o alcance do termo "remuneração", entendo seja a chave para a melhor solução judicial ao caso concreto, já que deve ser devidamente sopesado, para que se proceda, então, à sua correta interpretação e aplicação.

Aliado ao conceito de remuneração, também deve ser corretamente interpretada a extensão das exclusões (de tal conceito) que a própria Lei nº 8.036/90 relaciona, mais especificamente, no § 6º do seu art. 15, quando se reporta ao § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Veja-se a redação do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991:

Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com uma interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.

Quanto ao aviso prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS). O mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014).

O salário-maternidade também integra a base de cálculo da contribuição ao FGTS, nos termos do art. 28, IV, do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS.

No que tange às horas-extras e ao adicional noturno, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

Trata-se de parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, integrando, assim, a base de cálculo da contribuição para o FGTS.

Já os valores do auxílio-creche e do vale-transporte não integram a base de cálculo da contribuição, nos termos dos arts. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90, 457 da CLT e 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91.

Embora não se aplique às contribuições ao FGTS o entendimento da jurisprudência quanto às contribuições previdenciárias, o STJ entende que estas últimas incidem sobre os valores pagos a título de décimo terceiro salário e descanso semanal remunerado e em feriados.

Se o STJ entende que sobre essas parcelas incide contribuição previdenciária, evidentemente incide contribuição ao FGTS. Ou seja, quanto a essas parcelas, não há possibilidade de êxito na demanda, seja qual for o enfoque que se analise a questão.

De outra parte, a jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e auxílio-educação. Precedentes citados no acórdão do evento 5.

Por fim, quanto ao salário-família, reproduzo a fundamentação expendida no referido acórdão, que tenho como aplicável no caso de contribuição ao FGTS, pelo motivo acima, in verbis:

Anoto ainda, que a falta de interesse de agir mantida no acórdão embargado (quanto ao pedido referente ao auxílio-acidente, abono de férias, seguro de vida em grupo, despesas médicas e auxílio-funeral) aplica-se às contribuições ao FGTS.

A ausência de interesse processual deve ser reconhecida em relação às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 em razão do que dispõe o § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90, verbis:

No auxílio-acidente não há uma quinzena anterior, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). De fato, são coisas diversas o auxílio-doença decorrente de acidente e o auxílio-acidente. Assim, em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide FGTS.

Logo, a providência jurisdicional postulada mostra-se desnecessária ao objetivo da parte autora.

Vale notar que se houve o recolhimento equivocado de contribuição ao FGTS sobre as aludidas benesses, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

Dessarte, com razão a União.

Contudo, como a autora busca a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores pagos a título de verbas de natureza não salarial e indenizatória, e, ainda, sobre valores pagos em situações em que não há remuneração por serviços prestados, quais sejam: a) salário-maternidade; b) férias gozadas; c) descanso semanal e em feriados; d) 13º salário; e) terço constitucional de férias; f) 15 primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente; g) aviso prévio indenizado; h) adicional de horas extras; i) adicional noturno; j) despesas com educação; l) seguro de vida em grupo; m) assistência médica; n) abono assiduidade; o) auxílio-creche; p) salário-família; q) vale-transporte; r) FGTS; e, s) auxílio-funeral, bem como postula, com base nos mesmos fundamentos, a declaração de inexigibilidade das contribuições devidas a terceiros, quais sejam SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e salário-educação, sem alteração o resultado de julgamento do acórdão do evento 5, particularmente no tocante às demais rubricas incidentes sobre a quota previdenciária patronal e contribuições destinadas a terceiros.

Ante o exposto, voto por, em novo julgamento, acolher os embargos de declaração em relação à contribuição ao FGTS.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 03/02/2016, na seqüência 151, disponibilizada no DE de 22/01/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EM NOVO JULGAMENTO, ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RELAÇÃO À CONTRIBUIÇÃO AO FGTS.