TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESISTÊNCIA PARCIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA. TRF4. 5015009-85.2017.4.04.7205...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5015009-85.2017.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

EMBARGANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela União - Fazenda Nacional contra acórdão desta 1ª Turma assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES SAT/RAT E TERCEIROS.. PATRONAL, TEMA 20. RE 565.160. FÉRIAS USUFRUÍDAS. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO PATERNIDADE. ADICIONAL CONSTITUCIONAL SOBRE FÉRIAS GOZADAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO.

1. No julgamento do RE 565.160 - Tema 20, o STF não esclareceu quais parcelas deveriam ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal porque isso é matéria de natureza infraconstitucional.

2. Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal deve ser analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte.

3. Não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias.

4. Incide contribuição previdenciária sobre férias usufruídas, horas extras, adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade, salário-maternidade e salário paternidade.

5. Os entendimentos acima delineados aplicam-se às contribuições ao SAT/RAT e Terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a mesma.

6. Os pagamentos indevidos, inclusive vincendos, observada a prescrição quinquenal do art. 3º da LC 118/05, poderão ser compensados após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN), ou restituídos, a critério do contribuinte, nos termos da Súmula 461, do STJ. No caso de mandado de segurança, como não é substitutiva da ação de cobrança, a parte poderá optar pela restituição na via administrativa.

7. A compensação deverá obedecer ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96, exceto no caso de contribuições previdenciárias, inclusive substitutivas, quando ficará sujeita ao art. 89, caput e §4º, da Lei 8.212/91.

8. Os valores indevidamente pagos deverão ser atualizados pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 89, caput, §4º, da Lei 8.212/91 e art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).

Alega a parte embargante que opõe embargos de declaração do v. acórdão proferido no feito no intuito de suprir omissão e atender ao requisito do prequestionamento, consoante explicitado nas razões a seguir expendidas. Alega a existência de omissões no acórdão recorrido relativamente à inexigibilidade das contribuições sobre os primeiros quinze dias e afastamento por motivo de doença ou acidente e terço constitucional de férias alegando para tanto que tais rubricas compõem a base de cálculo das incidências previdenciárias e que somente podem ser excetuadas as verbas expressamente arroladas no rol do § 9º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91.

A impetrante, na petição do Evento 12, requer, considerando o r. acórdão prolatado por este Tribunal o prosseguimento do feito relativamente aos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias e a desistência do feito no que diz respeito às férias gozadas, salário maternidade e paternidade, horas extras e os adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, com a extinção do processo, nessa parte, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VIII, do Código de Processo Civil, sem por óbvio configurar a coisa julgada, nos exatos contornos semânticos do julgamento do Supremo Tribunal Federal em demanda afetada pelo rito a repercussão geral, no RE n. 669.367/RJ.,

É o relatório.

VOTO

Os embargos de declaração destinam-se a provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo ou interpretativo pelo órgão prolator da decisão nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC), admitindo-se, ainda, a atribuição de efeitos infringentes a esse recurso (§ 2º do art. 1.023 do CPC).

No caso dos autos, a despeito da argumentação invocada pela embargante, inexistem os vícios apontados, uma vez que a decisão está devidamente fundamentada e em harmonia com o Tema 20 e jurisprudência pacificada do STJ.

É nítida a insatisfação da parte embargante, pretendendo, na verdade, a rediscussão dos fundamentos do julgado para alcançar provimento jurisdicional que lhe favoreça, o que é inadmissível na via estreita dos embargos declaratórios, na qual o efeito infringente somente é admitido em casos excepcionais, como decorrência da constatação e correção de algum daqueles defeitos. Sendo caso de discordância frente ao decidido, a embargante deve manifestar sua insurgência por meio do recurso adequado, elaborando, ao fazê-lo, as razões pelas quais entende incorreto o julgado.

Por fim, quanto ao prequestionamento, estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta instância, com resolução das questões devolvidas ao seu conhecimento (art. 1.013 CPC), não é necessária a menção, no julgado, de cada dispositivo legal invocado pelas partes em suas razões recursais. Importa é que a questão de fundo, relacionada à matéria que é objeto dos normativos, integre a lide julgada, cabendo à parte interessada, ao deduzir razões de inconformidade, demonstrar sua aplicabilidade e efeitos, até porque, segundo o disposto no art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para esse fim, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados.

Pedido de desistência formulado pela parte autora

A impetrante postula a desistência da ação mandamental relativamente às férias gozadas, salário maternidade e paternidade, horas extras e os adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno cota patronal, SAT/RAT e Terceiros, com a extinção do processo, nessa parte, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VIII, do Código de Processo Civil, sem por óbvio configurar a coisa julgada, nos exatos contornos semânticos do julgamento do Supremo Tribunal Federal em demanda afetada pelo rito a repercussão geral, no RE n. 669.367/RJ.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no julgamento do RE 669.367, submetido ao regime de repercussão geral, acerca da possibilidade de homologação da desistência do Mandado de Segurança a qualquer tempo, mesmo após a prolação de sentença, independentemente de anuência da parte contrária.

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DEDUZIDO APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA. ADMISSIBILIDADE. “É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários” (MS 26.890-AgR/DF, Pleno, Ministro Celso de Mello, DJe de 23.10.2009), “a qualquer momento antes do término do julgamento” (MS 24.584-AgR/DF, Pleno, Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.6.2008), “mesmo após eventual sentença concessiva do ‘writ’ constitucional, (…) não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC” (RE 255.837-AgR/PR, 2ª Turma, Ministro Celso de Mello, DJe de 27.11.2009). Jurisprudência desta Suprema Corte reiterada em repercussão geral (Tema 530 - Desistência em mandado de segurança, sem aquiescência da parte contrária, após prolação de sentença de mérito, ainda que favorável ao impetrante). Recurso extraordinário provido.
(RE 669367, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

Nos precedentes abaixo colacionados, o STJ entende viável a desistência parcial do mandado de segurança:

TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA PARCIAL. HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO APENAS COM TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE E APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO PELA ALÍNEA "A". DISSÍDIO PRETORIANO PREJUDICADO. 1. Na ação mandamental, é lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora e a qualquer tempo, mesmo após sentença de mérito, ainda que lhe seja desfavorável (Recurso Extraordinário 669.367, publicado do DJe de 30.10.2014). 2. Observadas as formalidades legais com a outorga de poderes específicos ao advogado subscritor da petição de fls. 682-683, e-STJ, conforme instrumentos de procuração de fls. 33-34, e-STJ, homologa-se a desistência de parte da ação mandamental relativamente à incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de férias gozadas, extinguindo-se o processo, nesta parte, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VIII, do Código de Processo Civil de 2015.
3. Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e à compensação das contribuições recolhidas indevidamente, que não foram objeto de desistência, o acórdão não merece reforma.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS sob o rito dos Recursos Repetitivos, Relator Min. Mauro Campbell Marques, decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do auxílio-doença e sobre o terço constitucional de férias, mas sim sobre a verba paga a título de salário-maternidade.
5. Também é pacífico no STJ que a compensação das contribuições recolhidas indevidamente poderá ocorrer apenas com parcelas vincendas da mesma categoria e somente após o trânsito em julgado (AgRg no REsp 1.562.174/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/12/2015). 6. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.
7. Desistência de parte da ação mandamental homologada, e Recurso Especial não provido. (REsp 1679311/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 11/10/2017)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA PARCIAL. HOMOLOGAÇÃO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. PRELIMINAR DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA.
ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. NÃO INCIDÊNCIA.
I - Homologo o pedido de desistência apresentado pela Impetrante, nesta oportunidade, porquanto formulado posteriormente à inclusão em pauta do Agravo Interno interposto pela Fazenda Nacional.
II - Na ação mandamental, é lícito ao Impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora e a qualquer tempo, mesmo após sentença de mérito, ainda que desfavorável, matéria com repercussão geral reconhecida perante o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 669.367, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, em 02.05.2013.
III - Observadas as formalidades legais, com outorga de poderes específicos, conforme instrumentos de procuração constantes dos autos, deve ser homologada a desistência de parte da ação mandamental, relativamente à incidência da contribuição previdenciária sobre os auxílios doença e acidente de trabalho, bem como sobre o terço constitucional de férias e o aviso prévio indenizado e seus reflexos, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VIII, do Código de Processo Civil de 2015. Descabida a condenação das Impetrantes ao pagamento de honorários advocatícios, a teor das Súmulas ns. 105 e 512, desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, respectivamente.
IV - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
V - A preliminar de incidência da Súmula n. 7/STJ ao caso dos autos não pode ser conhecida em razão da preclusão consumativa, pois o tema não foi suscitado oportunamente nas contrarrazões de Recurso Especial.
VI - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o pagamento do adicional por quebra de caixa possui natureza indenizatória, motivo pelo qual não incide a contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a esse título.
VII - A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VIII - Desistência de parte da ação mandamental homologada, preliminar rejeitada e Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp 1475948/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 17/08/2016)

Nesse contexto, homologo o pedido de desistência parcial do mandado de segurança e extingo o processo sem resolução de mérito relativamente às férias gozadas, salário maternidade e paternidade, horas extras e os adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, incidência da contribuição previdenciária, cota patronal, SAT/RAT e Terceiros, nos termos do art. 485, VIII, do Código de Processo Civil de 2015.

Ante o exposto, voto por homologar o pedido de desistência parcial do mandado de segurança e por rejeitar os embargos de declaração opostos pela União.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001056795v17 e do código CRC 7f6be819.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5015009-85.2017.4.04.7205/SC

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

EMBARGANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESISTÊNCIA PARCIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA.

1. Embargos de declaração improvidos porque inocorrentes quaisquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC.

2. Homologado o pedido de desistência parcial do mandado de segurança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, homologar o pedido de desistência parcial do mandado de segurança e por rejeitar os embargos de declaração opostos pela União, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de setembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001056796v8 e do código CRC 77d8b821.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 04/09/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5015009-85.2017.4.04.7205/SC

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: GREEN TEX QUIMICA LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: DIEGO GUILHERME NIELS (OAB SC024519)

ADVOGADO: MARA DENISE POFFO WILHELM (OAB SC012790)

ADVOGADO: ALCIDES WILHELM (OAB SC030234)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Voto em 04/09/2019 13:10:17 - GAB. 11 (Des. Federal ROGER RAUPP RIOS) - Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS.

Como colaboração, parece-me viável a desistência parcial, à consideração de que quem pode o mais (desistência integral), pode o menos (desistência parcial).

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA PARCIAL. 1. A jurisprudência do Supremo pacificou entendimento no sentido de que a desistência, no mandado de segurança, não depende de aquiescência do impetrado. 2. Essa regra aplica-se também aos casos em que a desistência é parcial. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 318281 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 14/08/2007, DJe-106 DIVULG 20-09-2007 PUBLIC 21-09-2007 DJ 21-09-2007 PP-00039 EMENT VOL-02290-02 PP-00445)

Ante o exposto, acompanho o relator, rejeitando os embargos de declaração, todavia divergindo quanto à desistência parcial, que defiro.

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:33:30.