TRIBUTÁRIO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). ACIDENTE DE TRAJETO. EXCLUSÃO DO CÁLCULO DO FAP. OCORRÊNCIAS INFORMADAS POR CAT QUE NÃO SE CONFIGURAM EM ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008962-02.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: OVD IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA LTDA (AUTOR)

RELATÓRIO

OVD Importadora e Distribuidora Ltda. ajuizou ação ordinária em face da União, buscando a revisão do FAP relativo a ela, para o ano de 2014, com a correção e recálculo dos coeficientes e percentis correspondentes ao FAP, bem como a intimação da ré para que apresente o estudo epidemiológico e demais documentos que arrola. Alegou que o extratro do FAP para o ano de 2014 apresentou incorreções, as quais repercutem no cálculo do tributo SAT, elencando erros encontrados, relacionados a: 1) Total de massa salarial incorreta; 2) Número médio de vínculo empregatício incorreto; 3) Erros no cômputo de registros de acidentes de trabalho; 4) Ilegalidades nos nexos técnicos previdenciários sem CAT vinculada; 5) Incorreções no lançamento dos benefícios de auxílio-doença.

Sobreveio sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos, no seguinte sentido:

"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para o fim de, reconhecida a incorreção na fixação do FAP relativo à autora, conforme fundamentação, DETERMINAR: 1) o recálculo do FAP com a consideração da Massa Salarial de R$ 97.838.414,78; 2) o recálculo do FAP com o valor médio de vínculo empregatício de 1.523,5417; 3) a exclusão dos acidentes de trajeto; 4) a exclusão das ocorrências informadas por CAT que não se configuraram em acidentes de trabalho, não gerando qualquer afastamento ou benefício; 5) a exclusão das ocorrências, informadas ou não por CAT, que não geraram benefício acidentário, e, 6) a exclusão das empresas com CNPJ baixado, suspenso ou inativo, bem como daquelas com CNAE diverso do pertencente à autora, tudo relativo ao período de apuração de 2014.

Indefiro os pedidos para exclusão das ocorrências de acidentes de trabalho que consideraram o NTEP relativo ao mesmo CNAE.

Reconheço o direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos, mediante compensação de que cuida o art. 170-A do CTN, tudo sujeito à ulterior homologação do fisco, ou, excepcionamente, liquidação judicial.

Sobre os valores a restituir/compensar incidirá Taxa SELIC, nos termos do art. 39 da Lei 9.250/95.

Considerando a sucumbência a maior pela parte ré, condeno-a ao pagamento de honorários de advogado, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, devidamente atualizada, nos termos do art. 85 do CPC de 2015.

Custa ex lege."

Apela a União, fazendo, inicialmente, um breve retrospecto sobre a conribuição ao FAP, esmiuçando a forma como o mesmo é calculado. Refere que a implementação da metodologia do FAP busca ampliar a cultura da prevenção dos acidentes e doenças do trabalho e auxiliar a estruturação da Política Nacional de Segurança e Saúde do Trabalhador.

Concretamente:

(a) alega ser possível incluir na forma de cálculo do FAP/SAT as ocorrências referentes aos acidentes de trajeto (cinco), equiparadas pelo artigo 21 da Lei 8213/91 aos acidentes de trabalho;

(b) sustenta que devem ser incluídas as ocorrências noticiadas que não geraram afastamento das atividades profissionais pelos trabalhadores;

(c) assevera que também devem ser consideradas as ocorrências que geraram afastamento das atividades profissionais pelos trabalhadores por um prazo de até 15 dias, sem concessão de benefício pelo INSS;

(d) aduz que devem ser consideradas também as ocorrências caracterizadas pela Previdência Social como acidentárias, mas que não são acompanhadas pelo formulário CAT;

(e) refere ser possível incluir na forma de cálculo do FAP/SAT a ocorrência relativa ao benefício de auxílio-doença acidentário (art. 202-Ado Decreto 3048/99).

Argumenta que há transparência e publicidade no valor dos benefícios pagos e nos dados indicadores que levaram à sua classificação dentre as empresas de seu ramo de atividade. Salienta que o real intento da parte autora é rediscutir a constitucionalidade e a legalidade da majoração da alíquota SAT/RAT pelo Decreto n.º 6.957/2009. Refere que, na forma da jurisprudência deste Tribunal, não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Presentes as contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade do Recurso

Recebo o recurso de apelação da União Federal, visto que adequado e tempestivo.

Não obstante, é de se ver que o extenso apelo da União ataca pontos que não foram acolhidos pela sentença, como ausência de transparência e publicidade.

Antes de analisar os pontos concretamente questionados no apelo, cabe a transcrição parcial da sentença:

"No caso concreto, a autora limitou-se à impugnação genérica, no máximo tentando demonstrar com prova documental juntada com a inicial e demais documentos anexados pela parte ré, deixando então de produzir prova técnica.

a) Massa Salarial.

Compondo a Massa Salarial uma das variáveis do cálculo do FAP, segundo a Resolução 1.308/09, o seu dimensionamento correto é de rigor, e, para o caso, evidentemente que tal grandeza se encontra na guia própria - GFIP.

Recorde-se que, segundo o art. 28 da Lei nº 8.212/91:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...)

§ 7° O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, na forma estabelecida em regulamento.

Nesse ponto, houve reconhecimento de erro pela Administração(EVENTO 35 - INF2) quanto ao valor computado de massa salarial, retificando o valor para R$ 97.838.414,78, o qual reputo por correto, considerando o reconhecimento jurídico do pedido bem como a ausência de produção de prova técnica.

Sendo assim, merece parcial procedência o pedido formulado pela autora, nesse aspecto, agora judicialmente, dissipando qualquer nova interpretação da administração que venha a trazer ainda mais insegurança jurídica, fixando o valor de massa salarial em R$ 97.838.414,78.

b) Número Médio de Vínculos Empregatícios.

Também o número médio de vínculos empregatícios compõe o cálculo do FAP, segundo a Resolução 1.308/09, de modo que o seu dimensionamento correto é de rigor, e, para o caso, evidentemente que tal grandeza também se encontra na guia própria - GFIP.

De acordo com a Resolução CNPS 1.308/2009, vínculo médio empregatício é definido como a média anual calculada pela soma do número de vínculos mensais em cada empresa com registro junto ao CNIS informado pela empresa, via SEFIP/GFIP dividido pelo número de meses do período.

Nesse ponto, igualmente houve julgamento de parcial procedência do pedido feito na esfera administrativa, o que só faz corroborar a tese autoral quanto à incorreção dos valores lançados pela ré.

Observo que, de fato, estava incorreto o valor calculado pela ré a esse título, tanto que corrigiu o valor de 1.521,6667 para 1.523,5417.

Assim, considerando o reconhecimento parcial do pedido e a asuência de prova técnica, fixo o número médio de vínculos no exercício em questão de 1.523,5417.

c) Acidentes de Trajeto.

O acidente do trabalho, no Brasil, encontrou interpretação autêntica, ao menos desde o art. 1º do Decreto nº 3.724/19, passando pelo art. 1º do Decreto nº 24.637/34, sendo alçado ao status constitucional com a Constituição Federal de 1934, especialmente em seu art. 121, § 1º, 'a', concebido desde esta Carta como prestação previdenciária, e avançando para os conceitos do art. 1º Decreto-Lei 7.036/44, do art. 2º da Lei 5.316/67, do art. 2º da Lei 6.367 e art. 19 da atual Lei 8.213/91, sendo que reproduzo apenas este último, por interessar de perto à ação ora proposta:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

O art. 20 da Lei 8.213/91, por sua vez, define acidente de trabalho, in verbis:

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

E, por equiparação, também consideram-se acidente de trabalho, nos termos do art. 21 da lei supra mencionada:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de:

a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;

b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;

c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;

d) ato de pessoa privada do uso da razão;

e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;

III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

Ora, mirando o acidente in itinere, tal equiparação existe e existiu sempre para favorecer ao empregado/segurado, jamais para se extrair dela efeitos outros, mormente de caráter tributário.

Demonstrou a autora que o art. 10 da Lei 10.666/03 cuidou, exatamente, dos riscos ambientais do trabalho, assim que, no discurso que se extrai da exposição de motivos da referida Lei, considerados ainda seus regulamentos, de fato só tem sentido alíquota em escala móvel em face dos riscos aumentados ou piorados em relação a dado contribuinte.

O acidente in intinere, de trajeto, embora equiparado ao acidente de trabalho para efeito de proteção do trabalhador, não pode compor a variável desfavorável ao contribuinte.

Não desconheço precedentes no sentido oposto, valendo, por todos, o julgamento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região na AC 1.845.606, rel. Juiz Paulo Domingues, 1ª T. Unânime, DJU de 04/09/13, entendendo, porém, que lhe falta a interpretação sistemática e teleológica pertinente.

Vejo que a equiparação do acidente, para o caso, descurando completamente dos critérios legais de fixação da alíquota, apenas é mais uma prova concreta da inconstitucionalidade do próprio art. 10 da Lei 8.666/93.

Recorde-se que, ao menos desde a Constituição de 1946, em seu art. 157, obrigou-se ao empregador contribuir para o Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT, consagrando a tese do seguro social e da compulsoriedade por exigência tributária, contribuição esta voltada aos cofres da autarquia previdenciária e para a cobertura do seguro público e previdenciário, e com exclusividade deste seguro público, ao menos até a EC 20/98.

Assim, há várias décadas os benefícios acidentários integram-se, em relação ao empregado, num regime geral de previdência social, baseado numa relação de natureza legal e amparada na lógica das contribuições/benefícios.

Se é verdade que mesmo o acidente de trajeto gerará benefício previdenciário acidentário, por outro lado é fato que a base-de-cálculo, tal como a concebeu o legislador ordinário na Lei 10.666/03, ligou-se indefectivelmente às ocorrências havidas no ambiente de trabalho, e não fora dele.

Basta analisar a finalidade do FAP, cuja fixação da alíquota está diretamente ligada ao grau de risco que gera, daí porque se nota que o fim concreto, confessado inclusive na exposição de motivos, foi o de incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador, estimulando as empresas a implementarem políticas mais efetivas de saúde e segurança no trabalho a fim de reduzir a acidentalidade.

Ora, não há como conceber que o acidente de trajeto, cuja ocorrência em nada pode interferir a autora, ou seja, onde seu maior ou menor zelo em nada interfere, seja considerado para o cálculo do FAP, em evidente e injustificável prejuízo à empresa autora.

Recorde-se que, malgrado a relativização da referibilidade que a contribuição previdenciária adicional aqui revela, inspirada na solidariedade que inspira, a partir do art. 194 e seguintes da Constituição Federal, não se pode neste caso suscitar a solidariedade, pois a hipótese de incidência é sobejamente clara ao impor a majoração ou minoração da alíquota de acordo com a conduta da empresa, logo, para a contribuição adicional é absolutamente fundamental que se veja a referibilidade da contribuição.

No caso, considerar o acidente de trajeto no cálculo não guarda qualquer referibilidade com a empresa.

Assim, nesse ponto, assiste razão a parte autora, devendo ser revisto o FAP para excluir as ocorrências de acidentes de trajeto.

d) Ocorrências sem afastamento e com afastamentos de até 15 dias.

Há aqui dois aspectos importantes a considerar.

O primeiro tem a ver com a ocorrência do acidente de trabalho e sua comunicação.

Foi o próprio Decreto 6.957/09 que, no seu art. 202-A dispôs, no § 4º:

§ 4º Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:

I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados;

Ora, a apresentação da CAT é obrigatória, e, ao menos desde a Portaria 3.214/78, fazia-se indispensável tal comunicação, que, de outro lado, não significava a geração do benefício.

O Instituto Nacional de Seguro Social, mantenedor da Previdência Social brasileira, tem todo o interesse em apurar se a comunicação corresponde, exatamente, ao acidente, pois suportará o pagamento do benefício diferenciado, que sequer exige carência, daí porque não há qualquer amparo à tese aqui suscitada no sentido de que "... muito embora, por vezes, a simples emissão de CAT não gere a concessão de prestação previdenciária, tampouco configurando efetivo acidente do trabalho, a inclusão dos comunicados na estatística e fórmula de cálculo do FAP afigura-se plenamente razoável e adequado aos critérios fixados no artigo 10 da Lei nº 10.666/03..."

Exigindo o referido art. 10 a existência do acidente de trabalho ligado aos riscos ambientais criados ou não evitados, também aqui vejo razão na tese da autora quando se considera que apenas nos casos em que se gera o benefício se está diante da confirmação do risco ambiental em concreto.

À toda evidência, o acidente de trabalho é infortúnio comumente verificável em um sem número de atividades, daí porque só é possível considerá-lo grave o suficiente, digno de compor a fórmula já referida, se resulta em benefício previdenciário.

Note-se que o inciso I do § 4º do art. 202-A referido dispõe que:

A existência ou não de CAT não é determinante, mas o de benefícios acidentários sim.

Ou seja, comunicado ou não o acidente, se dele não resultou o afastamento do empregado, tendo a administração o conhecimento do infortúnio, simplesmente não pode considerá-lo de gravidade para o fim da Lei 10.666/03.

De fato, não há dúvida de que há várias atividades onde o risco de acidente de trabalho é inerente, assim que infortúnios de nenhuma repercussão, nem mesmo pelo afastamento do empregado, comunicado por CAT para atender exigências da administração, também não podem repercutir na cálculo do FAP.

Quanto aos afastamentos por acidentes de trabalho que não superaram os quinze dias, e que, portanto, não geraram pagamento de benefícios, mas apenas os pagamentos pelo próprio empregador, é fato que muitos não vêem aqui qualquer razão para excluí-los da variável que dá suporte ao cálculo do FAP, isso porque, repiso, o objetivo do Fator Acidentário Previdenciário foi o de justamente estimular as empresas a adotarem políticas de prevenção de acidentes de trabalho, com o que o simples fato de o afastamento das atividades ser inferior a 15 dias não teria o condão de retirar a responsabilidade da empresa pela maior incidência de acidentalidade.

É verdade que o que está a Lei a exigir é a ocorrência do acidente do trabalho e sua relação com o ambiente de trabalho, porém não se pode fazer tabula rasa da correlação de custeio de que cuida o art. 195, § 5º, da Constituição Federal, e isto exatamente porque, como já se disse, a espécie tributária da contribuição em comento, no desenho legal da Lei 10.666/03, exige a referibilidade.

Não basta a referibilidade do infortúnio com a conduta do empregador, senão que é também necessária a referibilidade deste mesmo infortúnio com o benefício em concreto, única hipótese que justifica o incremento da contribuição para fins do SAT, afinal de contas, apenas se idealiza o adicional para custear o maior número de benefícios.

Veja-se, se o objetivo for centrar-se unicamente no princípio da solidariedade da contribuição previdenciária, bastaria repousar no art. 22 da Lei 8.212/91, mas como aqui o princípio do incremento daquela contribuição encontra-se todo ele no art. 10 da Lei 10.666/03, é claro que se cogita da referibilidade ao infortúnio que gera benefício.

Retorno ao Decreto 6.957/09 e à redação do seu art. 202-A, quando estabelece:

§ 4º Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:

II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (...)

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (...)

Da breve leitura, servindo os benefícios de parâmetro à gravidade do infortúnio, vez que o menos grave pode não gerar benefício, mas continuar sendo acidente do trabalho, o fato é que a fórmula exigiu a presença dos três fatores, daí que, quanto ao custo, só se pode cogitá-lo nos casos dos benefícios efetivamente gerados, e, finalmente, quanto à freqüência, embora o inciso I refira-se à soma dos registros de acidentes por CAT's, valeu-se da conjunção aditiva "e" para ligar tais registros aos benefícios acidentários.

Registre-se, por fim, que o decisivo é a geração do benefício acidentário, por isso que, mesmo não comunicado por CAT, mas enquadrado como acidente do trabalho, evidenciado estará o risco ambiental.

Acolho os pedidos, portanto.

e) Ocorrências sem Comunicação de Acidente de Trabalho - CAT. Lei 11.430/06 e Estudo Epidemiológico.

Já se demonstrou que o Decreto 6.957/09 considera, para o índice de freqüência, os acidentes do trabalho efetivamente ocorridos, e isso, "... ainda que sem CAT a eles vinculados...", e o faz unicamente porque infelizmente é já tradicional a 'subnotificação'.

Incluídos nos acidentes do trabalho as doenças profissionais, decorrentes e emergentes especialmente do ambiente de trabalho, destaque-se que a Lei 11.430/06 alterou o art. 21-A da Lei 8.213/91, o qual passou a contar com a seguinte regra:

Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento.

§ 1o A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo.

§ 2o A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social.

Veja-se que aqui se admite a confecção de nexos epidemiológicos consideradas as enfermidades e os setores, daí porque nada obsta se verifique o nexo a partir do mesmo CNAE.

De fato, conforme o art. 337, § 3º do Decreto nº 3.048/99:

§ 3º Considera-se estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificar nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID em conformidade com o disposto na Lista C do Anexo II deste Regulamento.

O lastro legal à utilização do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário - NTEP encontra-se no já transcrito art. 21-A da Lei 8.213/91, e, para o caso, considerado o CNAE da autora, existiu.

O NTEP só pode ser encontrado unilateralmente, pois considera a realidade de um setor, e não de um contribuinte individual, e por isso mesmo não está a exigir perícia em relação a cada estabelecimento, como muito bem defende a ré em sua contestação.

Se, como já se disse, amparado na Portaria Interministerial MPS 329, de 10/12/09, e no Decreto 7.126/10, se viabiliza a contestação na via administrativa por qualquer contribuinte, não se pode ter por iludido o princípio constitucional da ampla defesa e contraditório.

Finalmente, não se demonstrou qualquer irregularidade na concessão de qualquer benefício acidentário a empregado da autora, o suficiente para, remetendo às razões retro, reconhecer parcialmente o direito da autora, sujeito à liquidação para a apuração do novo FAP.

e) Erro no Lançamento dos Benefícios de Auxílio-Doença.

Defende a parte autora que dois benefícios de auxílio-doença acidentários (B-91) constantes no extrato FAP foram incluídos irregularmente.

Para tanto, argumenta que esse dois benefícios decorrem de nexos não informados à empresa, mencionando desrespeito às regras do contraditório e da ampla defesa.

Entendo que não assiste razão à autora, pelas mesmas razões acima já expostas.

Isso porque, conforme dito anteriormente, restou à autora a possibilidade de contestação na via administrativa, o que, inclusive, foi feito.

Não há razão, portanto, para o julgamento de procedência da ação, nesse ponto, bastando que se deixe de considerar para o cálculo do fator os afastamentos iguais ou inferiores a quinze dias.

f) Ausência de Transparência e Publicidade.

Por fim, no que concerne à alegada ausência de publicidade e transparência pela ré quanto aos documentos necessários para a análise do cálculo do FAP, observo que o pedido já foi analisado quando da decisão proferida no EVENTO 37.

Com os documentos juntados aos autos (EVENTO 42), dos quais foi intimada a parte autora, que se manifestou na petição lançada no EVENTO 51, o pedido perdeu o objeto.

Ressalto, ainda, que a parte autora não logrou êxito em comprovar erro no extrato FAP, eis que apenas seus argumentos apenas se resumem a realizar uma comparação com os extratos FAP dos anos anteriores, demonstrando que houve meramente uma variação considerável, o que, por óbvio, não se traduz em ilegalidade ou erro pela Administração.

Ainda, menciona que nos autos de nº 501.3266-78.2014.404.7000, no qual se discute o FAP para o ano de 2012, a empresa teria comprovado inconsistências.

Ora, novamente o argumento não é válido, na medida em que as provas produzidas naqueles autos não tem o condão de comprovar as alegações nesses autos, ainda que haja semelhança entre as matérias discutidas.

Sobre a inclusão das empresas inativas foram consideradas para fins de cálculo do FAP, observo que a empresa autora demonstrou suficientemente, no EVENTO 52, que muitas empresas cujo CNPJ está baixado, suspenso ou inativo, foram consideradas para fins de cálculo do FAP, em seu prejuízo, no período de apuração.

Ainda, restou igual e devidamente comprovado que empresas com CNAE diverso daquele pertencente à parte autora foram incluídas no cálculo do FAP, em prejuízo à parte autora, no mesmo período de apuração.

Por fim, no que diz respeito à inclusão de empresas individuais, entendo que não assiste razão à autora, isso porque não há, na legislação em vigor, nada que exclua essa espécie de empresário, do cálculo do FAP.

Ademais, não procede o argumento de que não há acidente de trabalho para o empresário individual, motivo pelo qual rejeito o pedido, nesse ponto.

Sendo assim, devem ser excluídos do cálculo do FAP todas as empresas com CNPJ baixado, suspenso ou inativo bem como aquelas com CNAE diverso do pertencente à parte autora, o que, em que pese a análise despendida pela parte autora nos eventos supra mencionados, e ainda considerando a ausência de produção de prova pericial, no que atina com os reflexos na nova base da alíquota, relego à fase de liquidação a exclusão das empresas individualizadamente, com a conseqüente repercussão no cálculo do FAP, como se disse.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para o fim de, reconhecida a incorreção na fixação do FAP relativo à autora, conforme fundamentação, DETERMINAR: 1) o recálculo do FAP com a consideração da Massa Salarial de R$ 97.838.414,78; 2) o recálculo do FAP com o valor médio de vínculo empregatício de 1.523,5417; 3) a exclusão dos acidentes de trajeto; 4) a exclusão das ocorrências informadas por CAT que não se configuraram em acidentes de trabalho, não gerando qualquer afastamento ou benefício; 5) a exclusão das ocorrências, informadas ou não por CAT, que não geraram benefício acidentário, e, 6) a exclusão das empresas com CNPJ baixado, suspenso ou inativo, bem como daquelas com CNAE diverso do pertencente à autora, tudo relativo ao período de apuração de 2014.

Indefiro os pedidos para exclusão das ocorrências de acidentes de trabalho que consideraram o NTEP relativo ao mesmo CNAE.

Sobre os valores a restituir/compensar incidirá Taxa SELIC, nos termos do art. 39 da Lei 9.250/95.

Custa ex lege."

Aplicação das alíquotas do FAP

O objeto da presente lide não é a constitucionalidade do FAP, mas sim a correta aplicação da Lei do FAP (Lei 10.666/2003) e correção de diversas inconsistências na composição do FAP calculada para vigência no ano de 2014.

Vejamos.

A metodologia para regulação do FAP foi aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS, (instância quadripartite que conta com a representação de trabalhadores, empregadores, associações de aposentados e pensionistas e do Governo), mediante análise e avaliação da proposta metodológica e publicação das Resoluções CNPS Nº 1308 e 1309, ambas de 2009.

A Resolução 1.308/09 assim dispôs:

2.4 Geração do Fator Acidentário de Prevenção- FAP por Empresa.

Após o cálculo dos índices de freqüência, de gravidade e de custo, são atribuídos os percentis de ordem para as empresas por setor (Subclasse da CNAE) para cada um desses índices. Desse modo, a empresa com menor índice de freqüência de acidentes e doenças do trabalho no setor, por exemplo, recebe o menor percentual e o estabelecimento com maior freqüência acidentária recebe 100%.

O percentil é calculado com os dados ordenados de forma ascendente.

O percentil de ordem para cada um desses índices para as empresas dessa Subclasse é dado pela fórmula abaixo:

Percentil = 100x (Nordem - 1)/(n - 1) - Onde: n = número de estabelecimentos na Subclasse;

Nordem = posição do índice no ordenamento da empresa na Subclasse.

A partir dos percentis de ordem é criado um índice composto, atribuindo ponderações aos percentis de ordem de cada índice. O critério das ponderações para a criação do índice composto pretende dar o peso maior para a gravidade (0,50), de modo que os eventos morte e invalidez tenham maior influência no índice composto. A freqüência recebe o segundo maior peso (0,35) garantindo que a freqüência da acidentalidade também seja relevante para a definição do índice composto. Por último, o menor peso (0,15) é atribuído ao custo. Desse modo, o custo que a acidentalidade representa faz parte do índice composto, mas sem se sobrepor à freqüência e à gravidade. Entende-se que o elemento mais importante, preservado o equilíbrio atuarial, é dar peso ao custo social da acidentalidade. Assim, a morte ou a invalidez de um trabalhador que recebe um benefício menor não pesará muito menos que a morte ou a invalidez de um trabalhador que recebe um salário de benefício maior.

O índice composto calculado para cada empresa é multiplicado por 0,02 para a distribuição dos estabelecimentos dentro de um determinado CNAE - Subclasse variar de 0 a 2. Os valores inferiores a 0,5 receberão o valor de 0,5 que é o menor fator acidentário.

A autora faz impugnações específicas sobre diversos quesitos utilizados no cálculo do FAP. A União Federal, por sua vez, assevera que várias situações devem ser consideradas para o cálculo do índice.

Passo a análise de cada ponto.

1) Acidentes de trajeto e interpretação sistemática: equiparação jurídica e inclusão no regime das Leis 8213, 10666 e Resl. 1316/03

A jurisprudência vem concluindo pela legalidade da inclusão dos acidentes de trajeto no cálculo do FAP a partir de interpretação sistemática, onde a leitura conjugada da Lei n. 8213/91 com a Lei n.10.666/2003 aponta para a equiparação do acidente de trajeto ao acidente de trajeto.

Nessa esteira, a Resolução MPS/CNPS nº 1.316, de 31 de maio de 2010 (DOU 14.06.2010) leva em consideração no cálculo do FAP todo e qualquer acidente envolvendo o trabalhador, inclusive aquele ocorrido no percurso da residência para o local de trabalho.

Com efeito, sobre os acidentes de trabalho, assim dispõe a Lei nº 8.213/91:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

[...]

IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que for a do local e horário de trabalho:

a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

b) na prestação espontânea de qualquer serviço à em presa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

Com base na legislação, entende-se que a insurgência quanto à consideração dos "acidentes de trajeto" e dos benefícios que foram estabelecidos por Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário - NTEP para o cálculo do FAP não procede. Se a Lei nº 8.213/1991 equipara o "acidente de trajeto" ao "acidente de trabalho", para fins previdenciários, não existe óbice para que sejam eles computados para fins estatísticos de apuração do FAP.

A consideração de "acidente de trajeto" como possível "acidente de trabalho" decorre logicamente da utilização intensiva de mão de obra por parte da empresa contribuinte, nos termos contidos na lei.

Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). ACIDENTE DE TRAJETO. EQUIPARAÇÃO A ACIDENTE DE TRABALHO. A inclusão, no cômputo do FAP, de acidentes de trajeto encontra respaldo no artigo 21, inciso IV, alínea "d", da Lei nº 8.212/91 que equipara ao acidente de trabalho aquele ocorrido no "percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado". (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005732-70.2016.404.7208, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/03/2017)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. LEI Nº 10.666/03. CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO Nº 6.957/09 E RESOLUÇÕES NºS 1.308 E 1.309 DO CNPS. FAP. LEGALIDADE. ACIDENTE DE TRAJETO. EQUIPARAÇÃO A ACIDENTE DE TRABALHO. 1. A contribuição destinada ao SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666, de 08-05-2003, na sessão realizada em 25-10-2012, rejeitando, por maioria, a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 5007417-47.2012.404.0000. 2. A contribuição ao SAT/RAT têm alíquotas diferenciadas, segundo o grau de risco da atividade econômica preponderante da empresa, como definidas no inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991. 3. O enquadramento pelo grau de risco não se dá de forma individualizada, mas leva-se em conta dados estatísticos acerca do número de acidentes do trabalho da atividade econômica preponderante da empresa. 4- A fatalidade sofrida pelo segurado, ainda que fora do seu local e horário de trabalho, quando estiver no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado, foi equiparado a acidente do trabalho. Dessa forma, essas fatalidades devem ser observadas no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) aplicado nas alíquotas da Contribuição Social denominada Riscos Ambientais do Trabalho (RAT). 5. Reconhecida a sucumbência mínima da União, devendo a autora arcar com a verba honorária e custas processuais. (TRF4, APELREEX 5000910-85.2013.404.7000, SEGUNDA TURMA, Relator p/ Acórdão CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 31/03/2016)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. LEI Nº 10.666/03. CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO Nº 3.048/99, COM A REDAÇÃO DADA PELO DECRETO Nº 6.957/09. AUSÊNCIA DE AFRONTA À LEGALIDADE. CAT. ACIDENTE DE TRAJETO. EQUIPARAÇÃO A ACIDENTE DE TRABALHO. 1. A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT/RAT, prevista no art. 10 da Lei nº 10.666, de 08-05-2003, na sessão realizada em 25-10-2012, rejeitando, por maioria, a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 5007417-47.2012.404.0000. 2. A regulamentação da metodologia do FAP, através dos Decretos nº 6.042/07 e 6.957/09 e das Resoluções MPS/CNPS nº 1.308/09, 1.309/09 e 1.316/10, não implica afronta ao princípio da legalidade (art. 150, inc. I, da CF), já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nº 8.212/91 e 10.666/03. 3. O infortúnio sofrido pelo segurado, ainda que fora do seu local e horário de trabalho, quando estiver no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado, foi equiparado a acidente do trabalho. Dessa forma, devem ser observados no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) aplicado nas alíquotas da Contribuição Social denominada Riscos Ambientais do Trabalho (RAT). (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019196-32.2014.404.7112, 2ª TURMA, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/06/2016)

Releva reprisar, com respeito ao acidente de trajeto (acidente in itinere) que se trata de item que pode compor o cálculo, porquanto se cuida de variável relacionada a acidente de trabalho, assim caracterizada pela legislação previdenciária (Lei 8.212/91, no que se refere ao custeio, e a Lei n 8.213/91, no que diz respeito aos benefícios). Então, por ser elemento relacionado a acidente de trabalho, pode, sim, ser considerado pelo órgão competente, e pela respectiva normatização infralegal, para fim de obtenção do índice aplicável. A fatalidade sofrida pelo segurado, ainda que fora do seu local e horário de trabalho, quando estiver no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção utilizado, inclusive em veículo de propriedade do segurado, foi equiparado a acidente do trabalho. Essas fatalidades devem ser observadas no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) aplicado nas alíquotas da Contribuição Social denominada Riscos Ambientais do Trabalho (RAT).

O entendimento, portanto, tem sido no sentido de que, independente do fato de o empregador não possuir ingerência sobre os acidentes de trajeto, eles devem ser computados para o cálculo do FAP.

Acidentes de trajeto e alteração infralegal no cálculo do FAP (exclusão dos acidentes de trabalho sem concessão de benefício e retirada dos acidentes de trajeto do cálculo: Resolução 1.316/2010 e Resolução 1.329/2017)

Afastada a alegação da impossibilidade de consideração dos acidentes de trajeto no cálculo do FAP em face da interpretação sistemática da legislação, resta analisar o argumento recursal segundo o qual a alteração operada pela Res. 1.329/17 configura situação de antinomia em face da Res. 1316/10, na medida em que o exercício do poder regulamentar nos instrumentos referidos é antagônico, conduzindo à conclusão de que a regulamentação, em algum momento, macula-se de ilegalidade.

Quanto à retirada do cálculo do FAP dos acidentes de trajeto, efetivamente a Res. 1.329 assim se posicionou, conforme a manifestação da própria Administração:

Trajeto – A retirada dos acidentes de trajeto do cálculo do FAP também está entre as mudanças aprovadas. O CNP – que responde pelo método de cálculo do fator – entendeu que a inclusão desses acidentes não diferenciava a acidentalidade dentro e fora da empresa. Além disso, esse critério não deve ser considerado para bonificar ou sobretaxar a empresa, uma vez que o empregador não possui ingerência sobre os acidentes de trajeto.

http://www.previdencia.gov.br/2017/06/fap-resolucao-que-estabelece-mudancas-no-calculo-do-fator-e-publicada-no-dou/

Diante da posição da própria Administração, afirmando a impropriedade da consideração dos acidentes de trajeto para a finalidade propugnada pelo FAP, tenho que assiste razão à apelada no ponto, devendo ser confirmada a sentença também quanto a este aspecto.

2) Ocorrências sem afastamento e com afastamentos de até 15 dias, que não geraram benefícios previdenciários. Ocorrências sem Comunicação de Acidente de Trabalho - CAT. Lei 11.430/06 e Estudo Epidemiológico

Como relatado, a União também sustenta que devem ser incluídas as ocorrências noticiadas que não geraram afastamento das atividades profissionais pelos trabalhadores; assevera que devem ser consideradas as ocorrências que geraram afastamento das atividades profissionais pelos trabalhadores por um prazo de até 15 dias, sem concessão de benefício pelo INSS e aduz que devem ser consideradas também as ocorrências caracterizadas pela Previdência Social como acidentárias, mas que não são acompanhadas pelo formulário CAT.

Com relação a estes tópicos, disse a sentença:

"d) Ocorrências sem afastamento e com afastamentos de até 15 dias.