TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁ...

Apelação Cível Nº 5020838-96.2016.4.04.7200/SC

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança por meio do qual postula a parte impetrante a declaração (1) da inexigibilidade de recolhimento de contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória e não refletir contraprestação de trabalho; (2) do direito ao não recolhimento da contribuição de 10% sobre o saldo da conta do FGTS de seus empregados despedidos sem justa causa (artigo 1º da Lei Complementar n° 110/2001); (3) do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos que antecedem a propositura da ação.

Sobreveio sentença cujo dispositivo contou com o seguinte teor:

Ante o exposto: 01. Denego a segurança e resolvo o mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC. 02. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Custas ex lege. 03. Sem reexame.

Recorre a impetrante, requerendo a exclusão de verbas que reputa ter natureza indenizatória da base de cálculo do FGTS, bem como sustentando, em síntese, a inconstitucionalidade superveniente da contribuição instituída pelo artigo 1º da Lei Complementar 110/01, em razão do esgotamento e desvio da finalidade que originou sua cobrança. Defende, ainda, a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Sentença não sujeita à remessa necessária.

O Ministério Público Federal opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito.

É o relatório.

VOTO

1. Da base de cálculo do FGTS

Quanto ao tema, sentença foi exarada nos seguintes termos:

A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal, nos termos do art. 15, caput, da Lei 8.036/90, cujo § 6º ressalvou que "não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991".

A despeito da semelhança conceitual com a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empregador, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91, e, bem assim, da utilização das mesmas hipóteses de exclusão previstas no § 9º do art. 28 daquela mesma lei, não se pode concluir, como pretende a parte impetrante, que ao FGTS devam ser aplicados o mesmo entendimento às contribuições previdenciárias, no que tange às verbas ditas indenizatórias.

É que, como sabido, as contribuições regulares para o FGTS, que não se confundem com aquelas criadas com a Lei Complementar 110/2001, não têm natureza tributária, mas de obrigação trabalhista e social, porquanto diretamente destinadas às contas individualizadas dos trabalhadores, não chegando a constituir receita pública.

Nesse sentido, colho da doutrina de Leandro Paulsen (Curso de Direito Tributário Completo. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 26):

(...) o conceito trazido pelo CTN não faz referência à condição de receita pública que é inerente ao tributo, receita esta que pode ser destinada ao próprio ente tributante ou a terceiros, pessoas de direito público ou mesmo de direito privado, desde que sem fins lucrativos, que exerçam atividade do interesse público, como é o caso dos sindicatos (art. 8º, IV, da CF) e dos entes sociais autônomos (art. 240 da CF). É por esta característica que se afasta a natureza tributária da contribuição ao FGTS que, implicando depósito em conta vinculada em nome do empregado, caracteriza-se como vantagem trabalhista.

Nesse sentido, foi o entendimento firmado pelo STF:

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. As contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis. Sua sede está no art. 165, XIII, da constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia, de índole social, promana, assim, a exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Da-lhe o estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do Estado, ou de órgão da administração pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torna-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo poder público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao erário, como receita pública. Não há, dai, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos do FGTS pressupõem vínculo jurídico, com disciplina no direito do trabalho. Não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso Extraordinário conhecido, por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituição, e provido, para afastar a prescrição quinquenal da ação. (RE 100249, Tribunal Pleno, Rel. Min. OSCAR CORREA, Rel. p/ Acórdão: Min. NÉRI DA SILVEIRA, DJ 01/07/1988)

E se as contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, não se lhes aplicam os princípios constitucionais tributários, nem as regras previstas no CTN, nem a legislação esparsa que trata da restituição e da compensação de indébito tributário (no que tange especificamente à compensação, a ideia soa absolutamente desproposita, já que os valores depositados a título de FGTS não são de titularidade da União, mas dos empregados, de modo que não se pode pretender compensar débitos e créditos titularizados por pessoas diversas...).

Do mesmo modo, é inviável pretender aplicar ao caso, por analogia, os precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as diferentes parcelas que compõem a remuneração do empregado, porque tais precedentes são analisados sob o prisma previdenciário, isso é, com uma interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

No caso do FGTS, aliás, faz-se necessária a proteção global do interesse trabalhista, de modo a, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Essa é a melhor exegese do art. 7º, II, da CF/88, que afirma ser o FGTS um direito social do trabalhador, e, nessa medida, meio necessário para lhe garantir determinadas proteções no presente e no futuro.

Não é senão por isso que, mais recentemente, o STJ firmou entendimento no sentido de que, como o FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala à contribuição previdenciária, em virtude de sua natureza e destinação (pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista), indevida é sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS.

Neste sentido, v.g.:

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535, II, DO CPC. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS, VALORES PAGOS NOS QUINZES PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE E SOBRE OS ADICIONAIS HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. (...) 3. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS. 4. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no art. 15, § 5º, da Lei 8.036 e no art. 28, II do Decreto 99.684. Precedentes: AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.4.2016 e AgRg no REsp 1.572.171/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2.3.2016. 5. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente e sobre os adicionais horas extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência. 6. Recurso Especial não provido. (REsp 1604933/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/06/2016, DJe 05/09/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-ACIDENTE/DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS GOZADAS E O RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL, HORAS EXTRAS, SALÁRIO MATERNIDADE E ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E NOTURNO. 1. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. 2. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, § 5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684. 3. Pela interpretação sistemática da norma de regência, verifica-se que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS. Desse modo, impõe-se a incidência do FGTS sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, férias gozadas, salário maternidade, horas extras, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno. 4. Agravo interno não provido. (AgRg no REsp 1572239/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/04/2016)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO JURÍDICA. FGTS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS. (...) 3. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Precedentes do STJ e STF. 4. Não se trata de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. 5. "A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, § 5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684" (REsp 1.448.294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014). 6. Consoante dispõe o § 6º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. Ou seja, apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance do referido fundo, hipótese que não inclui o terço constitucional de férias, o salário-maternidade, as horas extras e o aviso prévio indenizado no campo da não incidência. Recurso especial improvido. (REsp 1512536/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20/04/2015)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. BASE DE CÁLCULO. TERÇO DE FÉRIAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. INCIDÊNCIA. 1. "O FGTS trata-se de um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS" (REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2014). 2. "Legítima a incidência de FGTS sobre o terço constitucional de férias, visto que apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do referido Fundo" (REsp 1.384.024/ES, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 3/3/2015). 3. Não havendo nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas ao terço de férias, horas extras, aviso-prévio indenizado e auxílio-doença, não há como afastá-las da base de cálculo das contribuições ao FGTS. (...) (AgRg no REsp 1472734/AL, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/05/2015)

No mesmo sentido, é o entendimento que vem se consolidando na Primeira e na Segunda Turmas do TRF da 4ª Região:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS. FGTS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. 1. A contribuição ao FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária ante a natureza trabalhista e social daquela, sendo irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência. 2. Apelação improvida. (TRF4, AC 5024464-60.2015.404.7200, Primeira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 24/03/2017)

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. PARCELAS ELENCADAS NO §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. 1. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, não incluindo as parcelas elencadas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. 2. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Não se tratando de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedentes do STJ e STF. 3. As parcelas que não se encontram no rol do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91 não estão expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência. Assim como não há vedação constitucional ou infraconstitucional geral, também não há impedimento específico à incidência do encargo do FGTS. Tratando-se de direito social, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador. (TRF4, AC 5069913-50.2015.404.7100, Primeira Turma, Relator Amaury Chaves de Athayde, juntado aos autos em 24/02/2017)

TRIBUTÁRIO. FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INTERESSE RECURSAL. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS. CUSTAS. 1. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS. 2. O litisconsórcio necessário, a teor do artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, não sendo esse o caso dos autos. 3. No que tange às verbas expressamente excluídas das base de cálculo da contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91 e art. 2º Lei nº 7.418/1985), verifica-se a ocorrência de carência de ação por ausência de interesse de agir. 4. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. 5. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP). 6. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). 7. A contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias. 8. Igualmente incide sobre a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. 9. Provido, em parte, o recurso da União e a remessa oficial para denegar a segurança e extinguir o processo sem resolução de mérito no tocante ao auxílio-creche, ao auxílio-educação, às férias indenizadas e terço constitucional correspondente e ao auxílio-transporte. Prejudicado o apelo da impetrante. 10. Custas pela empresa-impetrante. (TRF4 5003009-73.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator Roberto Fernandes Júnior, juntado aos autos em 13/10/2016)

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS.1. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo.2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP). 3. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). 4. (...) 5. Quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305). O mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado. 6. Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. 7. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5002804-19.2015.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 09/06/2016)

CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. 1. No que tange às verbas expressamente previstas na alínea "d", do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 (férias indenizadas), verifica-se a ocorrência de carência de ação por ausência de interesse de agir, pois já não incluem a base de cálculo do FGTS, por força do disposto no art. 15, § 6º, da Lei nº 8.036/1990. 2. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado e respectivo 13° proporcional, o terço constitucional de férias, as férias usufruídas e o auxílio-doença ou o auxílio-acidente pago até o 15º dia pelo empregador. (TRF4, AC 5060714-04.2015.404.7100, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 31/03/2016)

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. abono pecuniário. férias indenizadas. férias em dobro. 1. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, não incluindo as parcelas elencadas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. 2. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Não se tratando de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedentes do STJ e STF. 3. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, bem como à dobra de férias, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS por expressa disposição legal (art. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90 c/c art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91). 4. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado e respectivo 13° proporcional, o terço constitucional de férias, as férias usufruídas/gozadas, o abono pecuniário e o auxílio-doença ou o auxílio-acidente pago até o 15º dia pelo empregador. (TRF4, AC 5004812-60.2015.404.7005, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 04/03/2016)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. SIMILARIDADE COM CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O FGTS é direito social de todo trabalhador, regulado por lei própria, que se caracteriza como substitutivo financeiro da indenização vinculada à garantia de estabilidade do trabalhador, sem natureza tributária e, por isso, desvinculado do sistema da seguridade social. Desta forma, não se empresta à contribuição ao FGTS um caráter de similaridade com as contribuições sociais, porquanto com naturezas distintas, uma vez que as contribuições sociais têm caráter tributário e o FGTS tem natureza administrativa. 2. Assim, não se aplicam ao FGTS as normas do art. 195 da CF/88, de modo que ele pode incidir sobre quaisquer verbas previstas em lei, que sejam pagas ou creditadas aos trabalhadores em decorrência de relação de emprego (TRF4, AC 5042266-51.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros DA Silva, juntado aos autos em 15/05/2014)

Em conclusão, somente as verbas expressamente previstas no § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 não entram no cômputo da base de cálculo do FGTS.

Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO. (STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa, DJ 01/07/1988, pp. 16903)

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com uma interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (art. 7º, inc. II, CF), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do art. 2º da Lei Complementar nº 110/01, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

Destarte, não merece acolhimento o pleito da apelante no ponto.

2. Da constitucionalidade da contribuição para o FGTS instituída pela Lei Complementar 110/2001

Quanto ao tema, a sentença recorrida contou com a seguinte fundamentação:

O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal - STF julgou constitucional a contribuição social instituída pelo art. 1º da Lei LC 110/2001, desde que respeitado o princípio da anterioridade, nos termos do art. 150, III, "b", da CF/88.

O acórdão proferido na ocasião recebeu a seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A CUSTEAR DISPÊNDIOS DA UNIÃO ACARRETADOS POR DECISÃO JUDICIAL (RE 226.855). CORREÇÃO MONETÁRIA E ATUALIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). ALEGADAS VIOLAÇÕES DOS ARTS. 5º, LIV (FALTA DE CORRELAÇÃO ENTRE NECESSIDADE PÚBLICA E A FONTE DE CUSTEIO); 150, III, B (ANTERIORIDADE); 145, § 1º (CAPACIDADE CONTRIBUTIVA); 157, II (QUEBRA DO PACTO FEDERATIVO PELA FALTA DE PARTILHA DO PRODUTO ARRECADADO); 167, IV (VEDADA DESTINAÇÃO ESPECÍFICA DE PRODUTO ARRECADADO COM IMPOSTO); TODOS DA CONSTITUIÇÃO, BEM COMO OFENSA AO ART. 10, I, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - ADCT (AUMENTO DO VALOR PREVISTO EM TAL DISPOSITIVO POR LEI COMPLEMENTAR NÃO DESTINADA A REGULAMENTAR O ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO). LC 110/2001, ARTS. 1º E 2º. A segunda contribuição criada pela LC 110/2001, calculada à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, extinguiu-se por ter alcançado seu prazo de vigência (sessenta meses contados a partir da exigibilidade - art. 2º, §2º da LC 110/2001). Portanto, houve a perda superveniente dessa parte do objeto de ambas as ações diretas de inconstitucionalidade. Esta Suprema Corte considera constitucional a contribuição prevista no art. 1º da LC 110/2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início das respectivas exigibilidades (art. 150, III, b da Constituição). O argumento relativo à perda superveniente de objeto dos tributos em razão do cumprimento de sua finalidade deverá ser examinado a tempo e modo próprios. Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas prejudicadas em relação ao artigo 2º da LC 110/2001 e, quanto aos artigos remanescentes, parcialmente procedentes, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 14, caput, no que se refere à expressão "produzindo efeitos", bem como de seus incisos I e II. (STF, ADI 2556, Plenário, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, DJE 19/09/2012)

Diante disso, resta analisar a tese desenvolvida pela impetrante para sustentar a inconstitucionalidade/ilegalidade superveniente da cobrança da contribuição social de que trata o art. 1º da LC 110/2001, qual seja: o suposto exaurimento/desvio da finalidade que justificou a instituição da contribuição e a alegada inconstitucionalidade superveniente da exação, após a publicação da EC 33/2001.

Vejamos.

A LC 110/2001 assim dispõe:

Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos.

Art. 2º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

§ 1º Ficam isentas da contribuição social instituída neste artigo:

(...)

§ 2º A contribuição será devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade.

Está claro que não se pode extrair do disposto no art. 1º da LC 110/2001, nem sequer implicitamente, a conclusão de que a contribuição social em questão teria caráter temporário e/ou excepcional. Se assim o fosse, o legislador teria se deixado explícito, tal como o fez no art. 2º da mesma lei.

E se assim é, cabe lembrar o disposto nos arts. 97, I, e 101 do Código Tributário Nacional - CTN, no sentido de que, se por um lado, somente a lei pode instituir ou extinguir tributos, por outro, "a vigência, no espaço e no tempo, da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o previsto neste Capítulo", o que atrai a aplicação do art. 2º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB, onde se lê:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Logo, não havendo prazo expressamente fixado para a vigência do art. 1º da LC 110/2001, tampouco sobrevindo norma que o tenha modificado ou revogado, este permanece em pleno vigor.

Não prospera, por outro lado, a tese da perda ou esgotamento da finalidade para a qual foi instituída a respectiva contribuição, o que afastaria sua exigibilidade por tempo indeterminado.

É certo que a lei instituidora desta espécie de exação deve, expressamente, afetar finalidade que lhe fundamente a cobrança.

Ocorre que, como bem destaca Leandro Paulsen, "não se deve confundir a finalidade que caracteriza e autoriza sua cobrança (...) com a destinação efetiva dos recursos, no mundo dos fatos, para aquele fim" (PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 6ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. pp. 140-141).

Referido autor explica, ainda, que, embora a finalidade ou destinação legal seja requisito inafastável para caracterização da contribuição, a concreta destinação do produto final da arredação, no plano fático, é questão outra, afeta ao Direito Financeiro, e cuja eventual inobservância não gera automaticamente a invalidade do tributo.

Ainda que assim não fosse, não haveria como simplesmente presumir que a finalidade da contribuição social de que trata o art. 1º da LC 110/2001 tenha se exaurido e descaberia, ao menos nesta ação, investigar se tal finalidade foi evetivamente alcançada.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. EXAÇÕES INSTITUÍDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. CARÁTER TRANSITÓRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ART. 149 DA CF/88. FINALIDADE ATINGIDA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CABIMENTO DA EXIGÊNCIA. 1. Quanto à contribuição social prevista no art. 1º da LC 110/2001, incidente em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescidos das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, teria sido esta criada por tempo indefinido. 2. A natureza jurídica das duas exações criadas pela LC 110/2001 é tributária, caracterizando-se como contribuições sociais enquadradas na sub-espécie contribuições sociais gerais. E, portanto, se submetem à regência do art. 149 da Constituição. 3. Quanto à finalidade das contribuições combatidas, o Ministro Moreira Alves concluiu pela inequívoca finalidade social, a saber, atender ao direito social referido no inciso III do art. 7º da Constituição de 1988, isto é, o fundo de garantia do tempo de serviço.4. No tocante à satisfação da finalidade, é necessária análise técnica ampla, através de perícia e discriminação específica das contas do fundo, o que incumbiria, ab initio, ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo, pois a contribuição, conforme o art. 1º da Lei Complementar 110/01, não tem prazo previsto para seu exaurimento, de forma que incide o art. 97, inciso I, do CTN, isto é, somente a Lei pode estabelecer a extinção de tributos. (TRF4, AC 5058573-55.2014.404.7000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 25/06/2015)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INSTITUÍDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110, DE 2001. REFORÇO AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. FINALIDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE CUMPRIMENTO DA FINALIDADE. Ao contrário da contribuição social prevista no art. 2° da Lei Complementar nº 110, de 2001, a contribuição prevista no art. 1º foi criada por tempo indefinido. Ainda que as contribuições sociais tenham como característica a vinculação a uma finalidade constitucionalmente prevista, não é possível presumir que esta tenha sido atendida. (TRF4, AC 5041605-14.2014.404.7108, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 09/06/2015)

TRIBUTÁRIO. EXAÇÕES INSTITUÍDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. CARÁTER TRANSITÓRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ART. 149 DA CF/88. FINALIDADE ATINGIDA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CABIMENTO DA EXIGÊNCIA. 1. Quanto à contribuição social prevista no art. 1º da LC 110/2001, incidente em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescidos das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, teria sido esta criada por tempo indefinido. 2. A natureza jurídica das duas exações criadas pela LC 110/2001 é tributária, caracterizando-se como contribuições sociais enquadradas na sub-espécie contribuições sociais gerais. E, portanto, se submetem à regência do art. 149 da Constituição. 3. Quanto à finalidade das contribuições combatidas, o Ministro Moreira Alves concluiu pela inequívoca finalidade social, a saber, atender ao direito social referido no inciso III do art. 7º da Constituição de 1988, isto é, o fundo de garantia do tempo de serviço. 4. Entretanto, ainda que as contribuições em comento estejam atreladas a uma finalidade, não se afigura possível presumir que esta tenha já sido atingida. 5. O exame dos elementos informativos disponibilizados pelo administrador do Fundo não demonstra que tenha sido atingida a finalidade para a qual foi criada a contribuição. 6. Não merece provimento o apelo do demandante, quer porque a contribuição prevista no art. 1º da LC 110/01 foi instituída por tempo indefinido, quer porque não é possível presumir o cumprimento da finalidade para a qual foi instituída. (TRF4, AC 5002765-74.2010.404.7107, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 17/11/2011)

Seja como for, o TRF da 4ª Região vem decidindo, reiteradamente, que "(...) ao buscar complementar a atualização monetária, a contribuição impugnada não tinha outro objetivo senão evitar o desequilíbrio econômico-financeiro do FGTS decorrente dos planos econômicos Collor I e Verão. Considerando que os recursos dela decorrentes permanecem sendo incorporados ao FGTS, como determinado pelo § 1º, parte final, da Lei complementar nº 110, de 2001, verifica-se que a contribuição está cumprindo com a finalidade para a qual foi criada". (v.g., AC 5007726-34.2014.404.7005, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, julgado em 12/05/2015).

Mais recentemente, aliás, a Corte Especial do TRF da 4ª Região julgou improcedente a arguição de inconstitucionalidade superveniente do art. 1º da LC 110/2001 por suposto exaurimento de sua finalidade. Eis a ementa do acórdão proferido na ocasião:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). LEI COMPLEMENTAR Nº1 110, DE 2001. Não se mostra inconstitucional, nem mesmo de forma superveniente, o artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, que instituiu contribuição social em favor do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa. (TRF4, ARGINC 5029170-55.2015.404.0000, CORTE ESPECIAL, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 27/06/2016)

E, daí em diante, todos os julgados daquele E. Tribunal têm sido precisamente no sentido ora defendido. A título de exemplo, leiam-se:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FGTS. MANDADO DE SEGURANÇA. ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar em ADIN nº 2556, firmou sua posição no sentido da constitucionalidade das contribuições sociais gerais previstas na Lei Complementar nº 110/2001, obstando apenas a exigibilidade das novas contribuições no mesmo exercício financeiro em que instituídas. 2. A Corte Especial deste Tribunal, na sessão realizada em 23 de junho de 2016, ao julgar o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5029170-55.2015.4.04.0000, rejeitou a arguição de inconstitucionalidade superveniente do artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001. (TRF4, AC 5000708-55.2016.404.7210, SEGUNDA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 29/03/2017)

TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. FINALIDADE ATINGIDA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CABIMENTO DA EXIGÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.556, transitada em julgado em 25-09-2012, com a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, considerou constitucionais as contribuições criadas pela LC 110/2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início das respectivas exigibilidades (art. 150, III, b da Constituição). 2. A finalidade da contribuição é gerar receita ao FGTS, sendo que parte destas receitas deve ser utilizada para creditar nas contas vinculadas dos empregados o complemento da atualização monetária suprimido por Planos Econômicos. O valor excedente não deve reverter para as despesas essenciais e gerais do Estado, pois pertence ao próprio FGTS, protegendo o direito social dos trabalhadores, tal como previsto na lei. 3. A contribuição do art. 1º da Lei Complementar nº 110/01 não foi criada com prazo de vigência determinado e não há comprovação de que os recursos dela provenientes estejam sendo destinados ao caixa geral do tesouro, ao invés de serem destinados ao FGTS. (TRF4, AC 5065656-45.2016.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 24/03/2017)

Ademais, observo que, embora o STF tenha reconhecido a natureza tributária da exação, enquadrando-a como contribuição social geral, nem por isso pode-se falar em inexigibilidade da contribuição por suposta falta de respaldo no art. 149, §2º da CF/88, com a redação dada pela EC 33, de 2001. É que, ao contrário do que se alega, a alínea 'a' do inciso III do § 2º do art. 149 da CF/88 não restringiu as bases econômicas sobre as quais podem incidir as referidas contribuições.

Com efeito, "(...) a alínea "a" do inc. III do § 2º do art. 149 da Constituição prevê como bases de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, na hipótese de importação, o valor aduaneiro. O dispositivo não contém rol taxativo. Apenas declinou bases de cálculo sobre as quais as contribuições poderão incidir. Não fosse assim, a alteração promovida pela EC 33/2001 estaria em conflito com outras normas constitucionais originárias, sendo, por essa razão, inconstitucional". (TRF4, AC 5033479-87.2014.404.7200, Primeira Turma, Rel. Des. Federal Jorge Antônio Maurique, julgado em 27/05/2015).

Nesse sentido, ainda:

TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. ALTERAÇÃO DO ART. 149 PELA EC 33/2001. INCONSTITUCIONALIDADE OU REVOGAÇÃO DA COBRANÇA. INEXISTÊNCIA. PRESUNÇÃO DE ATINGIMENTO DA FINALIDADE. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA. CABIMENTO DA EXIGÊNCIA. 1. Não há inconstitucionalidade da contribuição ao FGTS instituída pelo art. 1º, da LC Nº 110/2001 a partir do advento da EC Nº 33/2001, por força da nova redação do art. 149, § 2º, III, "a", da CF/88, nem mesmo que o artigo 1º, da Lei Complementar nº 110/2001, que instituiu a contribuição social ao FGTS, foi derrogado pela Emenda Constitucional nº 33/2001. 2. Quanto à finalidade das contribuições combatidas, tem o objetivo de atender ao direito social referido no inciso III do art. 7º da Constituição de 1988, isto é, o fundo de garantia do tempo de serviço. 3. Não cabe ao Poder Judiciário avaliar o cumprimento do objetivo da norma para definir sobre a necessidade da manutenção de sua arrecadação, pois tal ato violaria os basilares preceitos de repartição dos poderes, invadindo a atribuição do Poder Executivo de gerenciar o FGTS e do Poder Legislativo de revogar a exação quando entender conveniente. 4. A Corte Especial deste Tribunal entendeu que não se mostra inconstitucional, nem mesmo de forma superveniente, o artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, que instituiu contribuição social em favor do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa. 5. Correta a exigibilidade das Contribuições Sociais instituídas pela LC nº 110/2001, quer porque a contribuição prevista no art. 1º da LC 110/01 foi instituída por tempo indefinido, quer porque não é possível presumir o cumprimento da finalidade para a qual foi instituída. (TRF4, AC 5029710-21.2016.404.7000, Primeira Turma, Relator Amaury Chaves de Athayde, juntado aos autos em 05/04/2017)

TRIBUTÁRIO. FGTS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAISGERAIS. LEI COMPLEMENTAR 110/2001. CONSTITUCIONALIDADE. FINALIDADE ATINGIDA.PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MULTA. CONFISCO NÃO CARACTERIZADO. (...) 6. A EC 33/01 não alterou a exigibilidade das contribuições previstas no caput do art. 149 da CF. A alínea 'a' do incisoIII do § 2º do art. 149 da Constituição, incluída pela referida emenda, não restringiu as bases econômicas sobre as quais podem incidir as referidas contribuições, mas apenas especificou como haveria de ser a incidência sobre algumas delas. A redação do dispositivo enuncia que tais contribuições 'poderão ter alíquotas' que incidam sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e o valor aduaneiro; não disse que tal espécie contributiva terá apenas essas fontes de receitas. 7. As rescisões por força do fechamento da empresa não se equiparam à pura e simples demissão sem justa causa, sendo exigível acontribuição por rescisão prevista na LC 110/2001. (TRF4, AC 5038760-38.2011.404.7100, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 10/05/2012)

O Min. Joaquim Barbosa proferiu voto no julgamento da ADI n. 2.556 no qual destaca que "o FGTS pode alternativamente custear alguns dispêndios do trabalhador, como a aquisição de casa própria, também de forma a arrefecer a demanda e, com isso, prejudicar alguns setores produtivos".

Está claro, portanto, que a contribuição que originalmente foi instituída para cobrir o déficit causado por conta dos expurgos inflacionários agora atende a outras finalidades, mas ainda intrinsecamente ligadas ao FGTS, tais como a referida aquisição de casa própria, o que afasta qualquer inconstitucionalidade por suposto desvio de finalidade.

Não fosse assim, tal suposto desvio de finalidade teria de ser cabalmente comprovado, o que, por motivos óbvios, é inviável no âmbito de uma ação judicial proposta individualmente por um ou mais contribuintes (ou mesmo por um grupo de contribuintes), sobretudo se eleito, como no caso, o rito célere e especial do mandado de segurança, que sabidamente não admite dilação probatória.

Não prospera, outrossim, a tese de que a referida contribuição destina-se exclusivamente ao custeio do déficit do FGTS causado pela correção monetária dos depósitos segundos os índices dos expurgos inflacionários. Conquanto essa possa ter sido a razão da apresentação do projeto de lei, tal qual consta da respectiva exposição de motivos, ela não foi incorporada à norma, que acabou por não condicionar a cessação da exigibilidade do tributo a termo ou condição.

Logo, a lei não previu termo final para o recolhimento das contribuições, nem determinou que elas serviriam exclusivamente para pagamento de uma dívida pontual. Assim, mesmo que o déficit específico do FGTS tenha sido quitado, as contribuições persistem como contribuições sociais gerais que devem ser aportadas ao FGTS.

Vale relembrar, nesse ponto, que a contribuição sob análise detém natureza tributária, conforme já decidido pelo E. STF, de modo que a pretensão deduzida na inicial encontra óbice no disposto no art. 97, I, do CTN, segundo o qual, "Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção".

Destaco, por fim, não desconhecer que a questão do exaurimento, ou não, da finalidade da exação e de sua manutenção, ou não, como contribuição mesmo após atingimento da finalidade, resta pendente de julgamento pelo STF no RE 878.313, com repercussão geral reconhecida.

Em conclusão, a integral denegação da segurança é medida que se impõe.

Pois bem.

Como bem afirmou o julgador sentenciante, o Supremo Tribunal Federal firmou sua posição no sentido da constitucionalidade das exações, obstando apenas a exigibilidade das novas contribuições no mesmo exercício financeiro em que instituídas.

Outrossim, este Tribunal Regional da 4ª Região já se debruçou sobre o tema da inconstitucionalidade superveniente do artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001 por perda da finalidade para a qual a contribuição foi criada, ao julgar, em 23 de junho de 2016, o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5029170-55.2015.4.04.0000.

Naquele julgamento, a Corte Especial, por maioria de votos, decidiu pela constitucionalidade do dispositivo legal, na esteira do voto condutor do Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, que trouxe os seguintes fundamentos:

(...) pelo exame do texto da lei, não se vê nenhuma indicação de que a Lei Complementar nº 110, de 2001, foi elaborada exclusivamente com a finalidade de resolver o déficit gerado pela necessidade de reparar os prejuízos sofridos pelos depositantes em decorrência dos planos Verão (janeiro/89) e Collor I (abril/90), podendo, razoavelmente, entender-se que a referida lei (especialmente seu artigo 1º) teve também o escopo de carrear para o FGTS um capital de proteção contra futuros desequilíbrios financeiros.

Por outro lado, como os recursos arrecadados com a contribuição social do art. 1º da LC nº 110, de 2001, são destinados ao FGTS, é evidente que o FGTS se robustece com tais recursos, o que significa dizer que a referida contribuição social é útil e cumpre sua finalidade.

Em tais condições, ainda que o déficit gerado pela reparação dos danos provocados pelos planos Verão (janeiro/89) e Collor I (abril/90) já tenha ocorrido, conforme informações contidas nas demonstrações contábeis do FGTS (trazidas aos autos e indicadas no voto do relator da 2ª Turma), permanece a utilidade da contribuição social do art. 1º da LC nº 110, de 2001, na medida em que protege o FGTS contra desequilíbrios financeiros - atuais e futuros.

Referido julgado foi assim ementado:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). LEI COMPLEMENTAR Nº1 110, DE 2001.

Não se mostra inconstitucional, nem mesmo de forma superveniente, o artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 2001, que instituiu contribuição social em favor do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa.

Ademais, no que pertine à vigência do artigo 1º da Lei Complementar nº 110/01, já decidiu esta Corte que a referida contribuição foi instituída por prazo indeterminado, conforme se exemplifica:

TRIBUTÁRIO. EXAÇÕES INSTITUÍDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. CARÁTER TRANSITÓRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ART. 149 DA CF/88. FINALIDADE ATINGIDA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CABIMENTO DA EXIGÊNCIA. 1. Quanto à contribuição social prevista no art. 1º da LC 110/2001, incidente em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescidos das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, teria sido esta criada por tempo indefinido. 2. A natureza jurídica das duas exações criadas pela LC 110/2001 é tributária, caracterizando-se como contribuições sociais enquadradas na sub-espécie contribuições sociais gerais. E, portanto, se submetem à regência do art. 149 da Constituição. 3. Quanto à finalidade das contribuições combatidas, o Ministro Moreira Alves concluiu pela inequívoca finalidade social, a saber, atender ao direito social referido no inciso III do art. 7º da Constituição de 1988, isto é, o fundo de garantia do tempo de serviço. 4. Entretanto, ainda que as contribuições em comento estejam atreladas a uma finalidade, não se afigura possível presumir que esta tenha já sido atingida. 5. O exame dos elementos informativos disponibilizados pelo administrador do Fundo não demonstra que tenha sido atingida a finalidade para a qual foi criada a contribuição. 6. Não merece provimento o apelo do demandante, quer porque a contribuição prevista no art. 1º da LC 110/01 foi instituída por tempo indefinido, quer porque não é possível presumir o cumprimento da finalidade para a qual foi instituída. (APELAÇÃO CÍVEL nº 5002765-74.2010.404.7107, 1ª Turma, Relator Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, por unanimidade, juntado aos autos em 17-11-2011)

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INSTITUÍDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110, DE 2001. REFORÇO AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. FINALIDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE CUMPRIMENTO DA FINALIDADE. Ao contrário da contribuição social prevista no art. 2° da Lei Complementar nº 110, de 2001, a contribuição prevista no art. 1º foi criada por tempo indefinido. Ainda que as contribuições sociais tenham como característica a vinculação a uma finalidade constitucionalmente prevista, não é possível presumir que esta tenha sido atendida. (APELAÇÃO CÍVEL nº 5003072-87.2013.4.04.7215, 2ª Turma, Relator Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, por unanimidade, juntado aos autos em 13-05-2014)

Neste contexto, deve ser mantida in totum a sentença, cuja fundamentação adoto como razões de decidir.

3. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

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Apelação Cível Nº 5020838-96.2016.4.04.7200/SC

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS. ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. CONSTITUCIONALIDADE.

1. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036/90, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do art. 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo.

2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE nº 100.249/SP).

3. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal.

4. Quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições previdenciária e ao FGTS.

5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar em ADIN nº 2556, firmou sua posição no sentido da constitucionalidade das contribuições sociais gerais previstas na Lei Complementar nº 110/2001, obstando apenas a exigibilidade das novas contribuições no mesmo exercício financeiro em que instituídas.

6. A Corte Especial deste Tribunal, na sessão realizada em 23 de junho de 2016, ao julgar o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5029170-55.2015.4.04.0000, rejeitou a arguição de inconstitucionalidade superveniente do artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de outubro de 2017.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/10/2017

Apelação Cível Nº 5020838-96.2016.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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