TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5019915-55.2016.4.04.7108...

Apelação Cível Nº 5019915-55.2016.4.04.7108/RS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por CORTUME KRUMENAUER S.A. em face de sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal de Novo Hamburgo, extinguindo o feito em relação a ele, e que denegou a segurança, rejeitando o pedido de declaração de inexigibilidade de recolhimento de contribuições ao FGTS sobre os adicionais de hora extra, noturno e de insalubridade e periculosidade, sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por incapacidade, sobre o terço constitucional de férias e sobre o aviso prévio indenizado, bem como rejeitou o pedido de ressarcimento das contribuições pagas no quinquênio anterior à impetração do writ.

A impetrante sustenta, em síntese, que possuem natureza indenizatória as verbas pagas a título de adicional de horas extras, de adicional noturno, de adicional de insalubridade e periculosidade, de incapacidade, nos primeiros quinze dias antes da concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente nos quinze dias pela apresentação de atestado médico (horas-atestado), de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado e sua repercussão no décimo terceiro salário. Alega que, em razão da natureza indenizatória, tais verbas devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República, verificando não se tratar de caso de intervenção do Ministério Público Federal, deixou de oferecer parecer, manifestando-se apenas pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

Da base de cálculo da contribuição para o FGTS

A sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

(b) Mérito. FGTS. Base Cálculo. Contribuição Previdenciária (INSS). Diferenciação

Embora o FGTS não seja um tributo (STF, RE 100.249-2/SP), não incidindo o princípio da legalidade tributária (art. 150, inc. I), incide na cobrança do FGTS o princípio da legalidade em sentido amplo, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5.º, inc. II). Portanto, é direito do contribuinte o de não recolher FGTS sobre rubricas que transcendam os limites da base de cálculo instituída na legislação.

No caso, sustenta-se que a jurisprudência dos tribunais superiores sobre a base de cálculo da contribuição previdenciária deve ser aplicada ao FGTS. Todavia, equivoca-se a parte autora ao sustentar que a base de cálculo do FGTS equivale à da contribuição previdenciária.

Quanto à contribuição previdenciária, a Constituição Federal (art. 201) e a Lei n. 8.212/91 (art. 22) assim dispõem:

Art. 201 [...]

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: [...]

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Quanto ao FGTS, assim dispõe a Lei n. 8.036/90:

Art. 15. Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e458 da CLT, a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965, e o valor da compensação pecuniária a ser paga no âmbito do Programa de Proteção ao Emprego - PPE.

Desde logo, percebe-se que há dois aspectos distintivos relevantes, especialmente porque são considerados pela jurisprudência que afasta, em determinadas situações, a incidência de contribuição previdenciária: (a) repercussão em benefícios (art. 201, § 11); e (b) remuneração paga em contraprestação a serviços efetivamente prestados, destinadas a retribuir trabalho (art. 22, inc. I). Tais duas condicionantes não estão presentes no caso do FGTS, cuja Lei de regência faz referência apenas à "remuneração, paga ou devida", não exigindo que ela se destine à contraprestar serviços, a retribuir trabalho efetivamente prestado ou ainda a repercutir no cálculo de benefícios. Tais aspectos distintivos relevantes justificam a diferenciação no tocante aos limites da base de cálculo, que não coincide no FGTS e no INSS patronal.

O FGTS, direito social constitucionalmente previsto no art. 7º, inc. III, encontra-se regido pela Lei n.º 8.036/1990, que dispõe em seus artigos 15 e 16 que:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

§ 1º - Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

§ 2º - Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

§ 3º - Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.

§ 4º - Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 5º - O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 6º - Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 7º - Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento. (Incluído pela Lei nº 10.097, de 2000)

Art. 16. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo.

Sérgio Pinto Martins leciona que o FGTS constitui "depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei, principalmente quando é demitido sem justa causa, Outrossim, servem os depósitos como forma de financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação" (Direito do Trabalho, 21ª ed., p. 453). Nesse viés, tem-se que o referido fundo é composto por depósitos efetuados mensalmente pelos empregadores, em contas bancárias vinculadas a cada trabalhador, possuindo nítido caráter protetivo de amparo financeiro ao trabalhador.

Como direito trabalhista e social, o FGTS merece interpretação diversa daquela conferida ao INSS patronal, este um tributo submetido a maiores e diferentes condicionantes legais. Sobre o tema adoto como razões de decidir o voto do Desembargador Federal Jorge Antônio Maurique, relator na Apelação Cível 5071497-26.2013.404.7100/RS:

[...] Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que as recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS , QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO fgts, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS . NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO. (STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa, DJ 01/07/1988, pp. 16903)

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com um interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS , um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

Embora não se aplique às contribuições ao FGTS o entendimento da jurisprudência quanto às contribuições previdenciárias, o STJ entende que estas últimas incidem sobre os valores pagos a título de horas extras, salário maternidade, salário paternidade, férias usufruídas e adicional noturno.

Se o STJ entende que sobre essas parcelas incide contribuição previdenciária, evidentemente incide contribuição ao FGTS . Ou seja, quanto a essas parcelas, não há possibilidade de êxito na demanda, seja qual for o enfoque que se analise a questão.

De acordo com o art. 15 da Lei n.º 8.036/90, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal. [...]

Os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, terço de férias gozadas e 15 primeiros dias de auxílio-doença, não estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência. Não procede o pedido quanto a esses valores. Tratando-se de direito social, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.

Já o valor do auxílio-creche não integra a base de cálculo da contribuição, nos termos dos arts. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90, 457 da CLT e 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações."

No mesmo sentido, colaciono recentes julgados do E. TRF da 4ª Região acerca do tema:

CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, quebra de caixa, salário maternidade, terço constitucional de férias, férias usufruídas pelo empregado, aviso prévio indenizado e 15 primeiros dias de auxílio-doença/acidente. [AC 5002229-02.2015.404.7200, Primeira Turma, Relator Jorge Antônio Maurique, D.E. 25/06/2015]

CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o terço constitucional de férias, sobre o aviso prévio indenizado e sobre os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente. [AC 5009270-24.2014.404.7113, Segunda Turma, Relator p/Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 25/06/2015]

Sem prejuízo, faço considerações adicionais sobre as verbas postuladas nesta ação.

(c) Adicional de Horas Extras

O artigo 7º, XVI, da CF/88, preceitua que o trabalhador tem direito à "remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal". Em idêntica previsão, o artigo 59, §1º, da CLT, já estabelecia que a importância da remuneração da hora suplementar (hora extra) será superior, pelo menos, a 50% da hora normal (adicional constitucional).

Vê-se, portanto, que as horas extras (acréscimo de no mínimo 50% da hora normal) são contraprestação pelo trabalho extraordinário prestado e, como tais, integram a remuneração do empregado como parcela de natureza nitidamente salarial. Logo, não possuindo natureza indenizatória, a remuneração das horas extras deve compor a base de cálculo do FGTS. Nesse sentido, confira-se:

CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. 1. No que tange às verbas expressamente previstas na alínea "d", "f" e item 6, do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 (férias indenizadas e ao respectivo terço constitucional, dobra de férias, abono de férias e vale transporte), verifica-se a ocorrência de carência de ação por ausência de interesse de agir, pois já não incluem a base de cálculo do FGTS, por força do disposto no art. 15, § 6º, da Lei nº 8.036/1990. 2. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de abono de qualquer natureza; adicional de insalubridade e periculosidade; adicional noturno; adicional de transferência; auxílio-doença pago nos 15 (quinze) primeiros dias do afastamento; aviso prévio indenizado (adicional de aviso indenizado, aviso indenizado, aviso prévio adicional indenizado); horas extras e o correlato adicional e férias usufruídas. AC 5003160-86.2016.404.7000 DE 05/04/2017, Rel. Jorge Antonio Maurique 1ª Turma

(d) Adicional Noturno, Insalubridade e Periculosidade

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, confere natureza salarial às referidas verbas, conforme se depreende da leitura dos incisos IX e XXIII do dispositivo em comento:

Art. 7º (...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; (...)

XXIII - adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (grifei)

Com efeito, tais adicionais são parcelas que o trabalhador recebe de forma complementar, em razão de estar trabalhando em condições especiais. Representam, assim, um acréscimo financeiro no patrimônio dos trabalhadores, de caráter nitidamente salarial, o que impõe a incidência de FGTS . Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES. 1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional. 2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras,adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 69958, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJE 20/06/2012)

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS. 1. A contribuição ao é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. 2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP). 3. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). 4. A contribuição ao FGTS incide sobre a quebra de caixa, salário-maternidade, aviso prévio indenizado, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, adicional de transferência, ajudas de custo, bônus, prêmios e respectivos reflexos.AC 5013390-6920164047201 DE 04/04/2017 Segunda Turma

(e) Primeiros Quinze Dias que Antecedem o Auxílio-Doença

Tal questão foi pacificada no âmbito do STJ, em relação à contribuição previdenciária, no julgamento do REsp nº 1230957, escolhido como representativo da controvérsia, no qual a Primeira Seção daquela Corte definiu, por maioria, que não incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre a importância paga nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença (Relator Mauro Campbell Marques, Julgamento realizado em 26/02/2014, DJE 18/03/2014), conforme trecho da ementa do julgado que interessa ao ponto:

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.

Embora em tal período não haja prestação de serviço, o que justifica a não incidência de contribuição previdenciária (art. 22, inc. I), não se pode afirmar a natureza indenizatória dos pagamentos, por se tratar, isto sim, de um período de garantia de salário (remuneração), segundo a Lei n. 8.212/91:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. [...]

§ 3^o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.

Veja-se que há pagamento de "salário", verba que está compreendida no conceito de "remuneração" para fins de verbas trabalhistas (as quais abrangem o FGTS), consoante dispõe a CLT:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, comocontraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

Tal "salário integral" está compreendido, portanto, no conceito de "remuneração, paga ou devida" (Lei n. 8.036/90), e sujeito à válida incidência de FGTS.

(f) Afastamento Justificado por Atestado Médico

Aduz o impetrante que o mesmo raciocínio aplicado aos valores pagos durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, se aplicariam às verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de faltas justificadas/abonadas em decorrência de atestados médicos.

Ressalto que, apesar do entendimento pacificado pelo STJ no já mencionado REsp nº 1230957 (Relator Mauro Campbell Marques, Julgamento realizado em 26/02/2014, DJE 18/03/2014), observo que este, no tocante aos afastamentos por enfermidade, restringiu-se ao lapso correspondente aos primeiros quinze dias de afastamento que antecedem o benefício previdenciário de auxílio-doença. Tanto é que houve adequação da jurisprudência do E. TRF da 4ª Região no que se refere apenas a tal período quinzenal, mantendo sua posição quanto ao abono de faltas esporádicas por atestado médico, conforme se observa comparando os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO.
A contribuição para o FGTS, de que trata a Lei nº 8.036/90, incide nos valores pagos a título de: quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador, anteriores à concessão do auxílio doença, salário maternidade, férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e faltas abonadas/justificadas.AC 5006556-96.2015.404.7003 DE 06/07/2016, Rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère. Primeira Turma

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA.
A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, as férias gozadas e respectivo terço constitucional, o salário-maternidade, abono de faltas por atestado médico, adicional de transferência, os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno. (grifei) AC 5005314-72.2015.404.7110 DE 14/02/2017 Rel. Luiz Carlos Cervi, Segunda Turma

(g) Terço Constitucional sobre as Férias

Segundo a Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

É evidente, portanto, que as férias gozadas e o terço constitucional adicional têm natureza remuneratória, por dicção da própria Carta Magna ("remuneradas"). Ademais, os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas refletem prestação de natureza remuneratória (que remunera o trabalho prestado no período aquisitivo das férias), representativa de ganho habitual (de periodicidade anual) e que segundo a legislação se incorpora no cálculo da renda mensal do benefício previdenciário a ser deferido no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (LBPS, art. 29, § 3º; RPS, art. 214, § 4.º).

Estão compreendidas, portanto, no conceito de "remuneração, paga ou devida" (Lei n. 8.036/90), e sujeitas à válida incidência de FGTS.

(h) Aviso Prévio Indenizado

Sobre o instituto do aviso prévio, trata-se de gênero que compreende duas espécies: aviso prévio trabalhado e indenizado. Atente-se ao que dispõe o Decreto-Lei n. 5.452/1943 (CLT):

Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: [...]

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. [...]

Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.

O aviso prévio indenizado não autoriza a incidência de contribuição previdenciária, porque não se dá em retribuição a serviços prestados, que não ocorrem no período (REsp nº 1230957). Todavia, tal exigência não está presente na Lei n. 8.036/90, que exige apenas a remuneração, paga ou devida.

O aviso prévio indenizado consiste numa garantia legal de remuneração por prazo determinado. Não se trata de indenização, ponto em que não deve ser aplicado por analogia o entendimento do STJ sobre contribuição previdenciária patronal, porque errôneo e não vinculante ("o aviso prévio indenizado visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano", REsp nº 1230957).

Neste sentido cito a Súmula n. 305 do TST: "O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS."

A sentença analisou a questão com acerto.

Como bem destacado pelo juízo de origem, o entendimento esposado se coaduna com aquele sedimentado por esta 2.ª Turma. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS. honorários advocatícios. 1. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036/90, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do art. 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. 2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE nº 100.249/SP). 3. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). 4. A contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias. Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas. 5. Quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305). 6. Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684/90 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. 7. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036/90, incide sobre o salário-maternidade. 8. Verba honorária reduzida, considerando-se os critérios previstos no art. 85, §§ 3º, incs. I e II, e 4º, inc. III, do CPC. 9. Apelação parcialmente provida. (TRF4, AC 5016051-46.2015.404.7107, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 19/06/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente e as férias gozadas e respectivo terço constitucional. (TRF4, AC 5009282-85.2016.404.7107, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 17/05/2017)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). QUEBRA DE CAIXA. ABONO-ASSIDUIDADE. PRÊMIOS, BÔNUS E GRATIFICAÇÕES. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. FGTS. (...) 12. Verifica-se que não há previsão de exclusão da incidência da contribuição destinada ao FGTS sobre os valores pagos a título de terço constitucional sobre as férias gozadas; salário maternidade; aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional; adicional noturno; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; adicional de hora-extra; férias gozadas; adicional de quebra de caixa; 15 primeiros dias anteriores à concessão de auxílio-doença; abono assiduidade convertido em pecúnia e prêmios, bônus e gratificações. (TRF4 5001934-04.2016.404.7111, SEGUNDA TURMA, Relator CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 14/12/2016)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, as férias gozadas e respectivo terço constitucional, o salário-maternidade, abono de faltas por atestado médico, adicional de transferência, os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno. (TRF4, AC 5005314-72.2015.404.7110, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CERVI, juntado aos autos em 15/02/2017)

É também este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. FGTS. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE: FÉRIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIOS DOENÇA E ACIDENTE; SALÁRIO-MATERNIDADE; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 568/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Acerca da contribuição para o FGTS, esta Corte adota o entendimento segundo o qual é incabível a sua equiparação à sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do Imposto sobre a Renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória. III - De acordo com o disposto no art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036/90, apenas as parcelas taxativamente arrolados no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS. Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência da contribuição em comento sobre essas verbas. IV - O relator poderá, monocraticamente, dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema, a teor da Súmula n. 568/STJ. V - Os Agravantes não apresentam, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1643593/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 16/05/2017)

Com efeito, segundo o artigo 15, caput, da Lei n.º 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho e a gratificação de Natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO. (STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa, DJ 01/07/1988, pp. 16903)

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isto é, com uma interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Supremo Tribunal Federal, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, inciso II, da Constituição Federal), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar n.º 110/01, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.

Assim, devem ser mantidas as conclusões da sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

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Apelação Cível Nº 5019915-55.2016.4.04.7108/RS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO.

A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado e seus reflexos sobre o décimo terceiro proporcional, sobre os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, sobre o terço constitucional de férias gozadas, sobre as faltas abonadas por atestado médico, sobre os adicionais de hora extra, de insalubridade e periculosidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de outubro de 2017.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000223505v3 e do código CRC 87496247.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/10/2017

Apelação Cível Nº 5019915-55.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 28/06/2020 20:54:00.