TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5038227-78.2017.4.04.7000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5038227-78.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: SOCIEDADE EDUCACIONAL MAXI LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: LUCAS CIAPPINA DE CAMARGO

APELANTE: SOCIEDADE EDUCACIONAL MAXI LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: LUCAS CIAPPINA DE CAMARGO

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença (e a seguir o complemento), cujo teor é o seguinte:

1. RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por SOCIEDADE EDUCACIONAL MAXI LTDA (matriz e filial) em face do SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO - SRTE/PR e da UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, objetivando que seja declarada a não-incidência da contribuição destinada ao FGTS sobre verbas pagas a seus funcionários a título de: 1) auxílio-doença (quinze primeiros dias do auxílio-doença), 2) aviso prévio indenizado e 3) terço constitucional de férias. Requere ainda a declaração do direito à compensação, na esfera administrativa, dos valores recolhidos indevidamente, com quaisquer tributos ou contribuições federais administrados pela RFB, e que os valores sejam corrigidos pela Taxa Selic desde a data do respectivo recolhimento.

A Impetrante, após defender a legitimidade passiva do Superintendente Regional do Trabalho no Estado do Paraná para a causa, argumentou que a incidência da contribuição ao FGTS recai somente sobre a remuneração paga pelo empregador. Afirmou que as verbas de auxílio-doença, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias possuem claro caráter indenizatório, não devendo, deste forma, constituir elementos da base de cálculo. Quanto ao auxílio-doença, citou o Recurso Repetitivo n° 1.230.957/RS decidido pelo STJ e julgados do E. TRF-4ª Região. Ressaltou igualmente o caráter indenizatório do aviso prévio indenizado, colacionando ainda jurisprudência adicional sobre a natureza indenizatória do terço constitucional de férias.

No evento 4, intimou-se a Impetrante para atribuir à causa valor condizente com o benefício econômico pretendido e comprovar o recolhimento das custas processuais.

Em seguida, no evento 8, a petição inicial foi emendada e o valor da causa modificado, anexando-se aos autos o comprovante de recolhimento das custas complementares.

Notificada (evento 15), a Autoridade Impetrada não prestou informações, tendo ocorrido o decurso de prazo sem qualquer manifestação (evento 21).

A União – Fazenda Nacional apresentou petição no evento 18, quando manifestou interesse em ingressar e acompanhar o feito, mencionando possuir interesse jurídico na solução da demanda.

Por fim, o Ministério Público Federal, por entender que não está configurada situação que enseje sua intervenção, deixou de opinar sobre o mérito do pedido (evento 26).

Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

O dispositivo da sentença possui o seguinte teor:

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada por SOCIEDADE EDUCACIONAL MAXI LTDA em face do SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO DO PARANÁ e da UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.

Custas na forma de lei. Incabível a condenação em honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n°12.016/2009).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Transitada em julgado, arquivem-se.

A impetrante interpôs apelação, sustentando, em síntese, que não há incidência do FGTS sobre verbas indenizatórias. Argumenta, assim, que devem ser excluídos da base de cálculo do FGTS os valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade e os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e de terço constitucional de férias.

A UNIÃO apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento da apelação da impetrante.

Vieram os autos a este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República, verificando não se tratar de caso de intervenção do Ministério Público Federal, deixou de oferecer parecer, manifestando-se apenas pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

A sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

2. FUNDAMENTAÇÃO

Trata-se de discussão acerca da inclusão na base de cálculo da contribuição para o FGTS dos valores pagos a título de: 1) quinze primeiros dias do auxílio-doença, 2) aviso prévio indenizado e 3) terço constitucional de férias.

A Lei nº 8.036/90, que dispõe sobre o FGTS, estabelece em seu artigo 15, que a base de cálculo da contribuição é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965, e o valor da compensação pecuniária a ser paga no âmbito do Programa de Proteção ao Emprego – PPE. O § 6º do art. 15 prevê que não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212.

O referido § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, por sua vez, elenca expressamente as rubricas excluídas da base de cálculo em questão, devendo tal norma ser interpretada restritivamente.

Os valores pagos a título de abono de qualquer natureza, como o adicional de insalubridade e periculosidade, o adicional noturno, o adicional de transferência, o auxílio-doença pago nos 15 (quinze) primeiros dias do afastamento (artigos 59 a 64 da Lei 8.213/91), o aviso prévio indenizado (adicional de aviso indenizado, aviso indenizado, aviso prévio adicional indenizado), as horas extras e o correlato adicional e as férias usufruídas, não estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência. Assim, não procede o pedido inicial em relação a tais valores.

A Súmula nº 353 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que o FGTS não tem natureza tributária, razão pela qual não se aplicam os dispositivos relacionados no Código Tributário Nacional:

As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.

Filio-me à jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que o FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores, não possuindo caráter de imposto ou de contribuição previdenciária, sendo irrelevante a natureza remuneratória ou indenizatória da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição. Assim, não é possível a equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, conforme pretende a impetrante. A título ilustrativo cito os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO JURÍDICA. FGTS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS.

1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões existentes na demanda.

2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

3. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Precedentes do STJ e STF.

4. Não se trata de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS.

5. "A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, § 5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684" (REsp 1.448.294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014).

6. Consoante dispõe o § 6º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. Ou seja, apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance do referido fundo, hipótese que não inclui o terço constitucional de férias, o salário-maternidade, as horas extras e o aviso prévio indenizado no campo da não incidência.

Recurso especial improvido.

(REsp 1512536/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 20/04/2015)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. BASE DE CÁLCULO. TERÇO DE FÉRIAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. INCIDÊNCIA.

1. "O FGTS trata-se de um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS" (REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2014).

2. "Legítima a incidência de FGTS sobre o terço constitucional de férias, visto que apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do referido Fundo" (REsp 1.384.024/ES, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 3/3/2015).

3. Não havendo nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas ao terço de férias, horas extras, aviso-prévio indenizado e auxílio-doença, não há como afastá-las da base de cálculo das contribuições ao FGTS.

4. A desproporção entre o valor da causa e o arbitrado a título de honorários advocatícios não denota, necessariamente, irrisoriedade da verba honorária, que deve se pautar na análise da efetiva complexidade da causa e do trabalho desenvolvido pelo causídico no patrocínio dos interesses do cliente. Tal análise das circunstâncias adstritas ao caso concreto, como é sabido, compete às instâncias de origem, não podendo ser objeto de recurso especial em homenagem à já mencionada vedação da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1472734/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 19/05/2015)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.

2. O FGTS trata-se de um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência da contribuição ao FGTS.

3. Realizando uma interpretação sistemática da norma de regência, verifica-se que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS. Desse modo, impõe-se a incidência do FGTS sobre o terço constitucional de férias (gozadas), pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência. Cumpre registrar que a mesma orientação é adotada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, que "tem adotado o entendimento de que incide o FGTS sobre o terço constitucional, desde que não se trate de férias indenizadas" (RR - 81300-05.2007.5.17.0013, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 07/11/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2012).

4. Ressalte-se que entendimento em sentido contrário implica prejuízo ao empregado que é o destinatário das contribuições destinadas ao Fundo, efetuadas pelo empregador.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1436897/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 19/12/2014)

Seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, o e. TRF4 em caso semelhante já se manifestou no sentido de que incide a contribuição para o FGTS sobre as verbas questionadas pela impetrante. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, não incluindo as parcelas elencadas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. 2. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Não se tratando de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedentes do STJ e STF. 3. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, salário maternidade, aviso prévio indenizado e respectiva parcela do décimo terceiro salário proporcional, primeiros quinze dias dos auxílios doença e acidente, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de transferência, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade. (TRF4, AC 5015766-24.2013.404.7107, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 11/09/2015)

CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. BASE DE CÁLCULO.1. A contribuição para o FGTS, de que trata a Lei nº 8.036/90, incide sobre o terço constitucional de férias, sobre as férias gozadas, sobre o aviso prévio indenizado, sobre os quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, sobre o salário-maternidade, sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade e sobre as horas-extras.2. As férias indenizadas - e respectivo terço constitucional - estão excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS por expressa disposição legal (artigo 15, § 6º, da Lei 8.036/90 c/c artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91). (TRF4, APELREEX 5013518-51.2014.404.7204, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 26/08/2015)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES FGTS. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, salário-maternidade e adicionais noturno, de horas-extras, de periculosidade e de insalubridade. (TRF4, AC 5026015-12.2014.404.7200, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 16/07/2015)

A sentença analisou a questão com acerto.

Como bem destacado pelo juízo de origem, o entendimento esposado se coaduna com aquele sedimentado por esta 2.ª Turma. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS. honorários advocatícios. 1. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036/90, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do art. 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. 2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE nº 100.249/SP). 3. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). 4. A contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias. Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas. 5. Quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305). 6. Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684/90 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. 7. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036/90, incide sobre o salário-maternidade. 8. Verba honorária reduzida, considerando-se os critérios previstos no art. 85, §§ 3º, incs. I e II, e 4º, inc. III, do CPC. 9. Apelação parcialmente provida. (TRF4, AC 5016051-46.2015.404.7107, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 19/06/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente e as férias gozadas e respectivo terço constitucional. (TRF4, AC 5009282-85.2016.404.7107, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 17/05/2017)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). QUEBRA DE CAIXA. ABONO-ASSIDUIDADE. PRÊMIOS, BÔNUS E GRATIFICAÇÕES. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. FGTS. (...) 12. Verifica-se que não há previsão de exclusão da incidência da contribuição destinada ao FGTS sobre os valores pagos a título de terço constitucional sobre as férias gozadas; salário maternidade; aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional; adicional noturno; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; adicional de hora-extra; férias gozadas; adicional de quebra de caixa; 15 primeiros dias anteriores à concessão de auxílio-doença; abono assiduidade convertido em pecúnia e prêmios, bônus e gratificações. (TRF4 5001934-04.2016.404.7111, SEGUNDA TURMA, Relator CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 14/12/2016)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, as férias gozadas e respectivo terço constitucional, o salário-maternidade, abono de faltas por atestado médico, adicional de transferência, os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno. (TRF4, AC 5005314-72.2015.404.7110, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CERVI, juntado aos autos em 15/02/2017)

É também este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. FGTS. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE: FÉRIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIOS DOENÇA E ACIDENTE; SALÁRIO-MATERNIDADE; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 568/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Acerca da contribuição para o FGTS, esta Corte adota o entendimento segundo o qual é incabível a sua equiparação à sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do Imposto sobre a Renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória. III - De acordo com o disposto no art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036/90, apenas as parcelas taxativamente arrolados no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS. Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência da contribuição em comento sobre essas verbas. IV - O relator poderá, monocraticamente, dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema, a teor da Súmula n. 568/STJ. V - Os Agravantes não apresentam, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1643593/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 16/05/2017)

Com efeito, segundo o artigo 15, caput, da Lei n.º 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho e a gratificação de Natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO.

(STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa, DJ 01/07/1988, pp. 16903)

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isto é, com uma interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso Supremo Tribunal Federal, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, inciso II, da Constituição Federal), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar n.º 110/01, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.

Assim, devem ser mantidas as conclusões da sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5038227-78.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: SOCIEDADE EDUCACIONAL MAXI LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: LUCAS CIAPPINA DE CAMARGO

APELANTE: SOCIEDADE EDUCACIONAL MAXI LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: LUCAS CIAPPINA DE CAMARGO

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO.

A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre os valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade e os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e de terço constitucional de férias.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de dezembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000785742v3 e do código CRC f8451609.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/12/2018

Apelação Cível Nº 5038227-78.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: SOCIEDADE EDUCACIONAL MAXI LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: LUCAS CIAPPINA DE CAMARGO

APELANTE: SOCIEDADE EDUCACIONAL MAXI LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: LUCAS CIAPPINA DE CAMARGO

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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