Apelação Cível Nº 5005886-36.2021.4.04.7201/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: CLARICE MARIA FLORIANI BENTO E CIA LTDA - EPP (IMPETRANTE)
ADVOGADO: SÉRGIO LUIZ NUSS (OAB SC025028)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - JOINVILLE (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por CLARICE MARIA FLORIANI BENTO E CIA LTDA - EPP contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOINVILLE-SC, objetivando a concessão da segurança, reconhecendo a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão das verbas indenizatórias na base de cálculo da contribuição previdenciária, quais sejam: aviso prévio indenizado, as férias indenizadas, o abono de férias, o vale transporte, os quinze dias que antecedem o auxílio-doença, o auxílio-acidente, o auxílio-educação, o convênio de saúde, a ajuda de custo, o prêmio e abono, as diárias de viagem, o abono assiduidade, o auxílio-creche, o seguro de vida não individualizado, as folgas não gozadas, o auxílio-funeral, o salário maternidade e o salário paternidade, a indenização prevista no art. 479 da CLT, a indenização do art. 9º, da Lei 7.238/1984, o salário família, as férias em dobro, as férias vencidas, as férias proporcionais e o descanso indenizado, bem como eventual compensação.
Devidamente processado o feito, sobreveio sentença nos seguintes termos (evento 15):
"Ante o exposto:
a) extingo o processo sem resolução do mérito no que concerne à pretensão de exoneração da obrigação de incluir no cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, assim como a de acatar a compensação dos referidos indébitos, os valores pertinentes às seguintes rubricas: aviso prévio indenizado, exceto seu reflexo no 13º salário, afastamento de 15 dias que antecede o auxílio-doença, salário-maternidade, auxílio-creche referente a filhos até 5 anos de idade, vale-transporte, auxílio-educação na forma da lei, abono de férias (arts. 143 e 144 da CLT) e férias indenizadas; seguro de vida em grupo e auxílio funeral, auxílio acidente, salário-família, indenização do art. 9º, da Lei 7.238/84, indenização do art. 429 da CLT, diárias de viagem (50%), convênio saúde e abono de assiduidade; e
b) na parte conhecida, nego a segurança postulada.
Custas pela impetrante. Sem honorários (Lei 12.016/2009, art. 25).
Intimem-se.
Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentar suas contrarrazões, ficando as partes cientes de que a eficácia da presente decisão é a ordinária aplicável para o presente procedimento e remetendo-se os autos, oportunamente, à instância de revisão."
Apela a impetrante (evento 26). Requer o reconhecimento da ilegalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: folgas não gozadas; férias em dobro; férias vencidas; férias proporcionais; férias gozadas; descanso indenizado; salário paternidade; ajuda de custo; prêmio e abono; e décimo terceiro pago rescisão.
Com contrarrazões e com parecer do MPF pelo prosseguimento do feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
1. Preliminares
1.1 Recursais
1.1.1 Admissibilidade
A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.
1.2 Processuais
1.2.1 Ausência de interesse de agir: férias em dobro, férias vencidas, férias proporcionais e ajuda de custo
A Lei 8.212/91 elenca, em seu art. 28, § 9º, verbas que exclui expressamente do salário-de-contribuição, que é a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, como é o caso das importâncias recebidas a título de férias em dobro, férias vencidas, férias proporcionais e ajuda de custo. Leia-se o dispositivo:
"Art. 28, § 9º - Não integram o salário de contribuição para os fins desta lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
(...)
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
(...)" (grifei)
Havendo expressa previsão legal de não incidência de contribuição previdenciária sobre essas rubricas, incumbia à Impetrante demonstrar, no caso concreto, o descumprimento da legislação e a incidência concreta do referido tributo, o que não ocorreu, devendo o processo ser extinto sem apreciação do mérito quanto ao pedido relativo a essas verbas, de ofício, por ausência de interesse processual, nos termos do art. 485, VI, do CPC.
2. Prescrição
Encontram-se prescritos os créditos relativos aos pagamentos que excedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 118/05.
3. Mérito
O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores à EC 20/98.
Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.
Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.
3.1 Folgas não gozadas
A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as folgas não gozadas. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as Contribuições Previdenciárias incidentes sobre remuneração dos empregados, em razão dos serviços prestados, devem ser recolhidas pelas empresas no mês seguinte ao efetivamente trabalhado, e não no mês subseqüente ao pagamento.
3. Recursos Especiais não providos.
(REsp 712185 / RS, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 08/09/2009)
Assim, dou provimento à apelação no ponto, dada a natureza indenizatória da referida verba.
3.2 Férias gozadas
O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção, firmou orientação no sentido de que o pagamento das férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, razão por que integra o salário-de-contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.
Neste sentido são os precedentes da 1ª Seção do STJ, publicados em outubro e novembro de 2014 (AgRg nos EDcl no ERESP 1352146 e AgRg no ERESP 1441572).
Nego provimento ao apelo da impetrante na questão.
3.3 Repouso semanal remunerado
A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integra o salário para todos os efeitos legais, e portanto o salário-de-contribuição. O STJ, apreciando a matéria, definiu ser ‘insuscetível classificar como indenizatório o descanso semanal remunerado, pois sua natureza estrutural remete ao inafastável caráter remuneratório, integrando parcela salarial, sendo irrelevante que inexiste a efetiva prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a incidência tributária sobre a indigitada verba’ (STJ, REsp 1.444.203/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/06/2014).
Também ilustra o caráter remuneratório dessa verba o teor da súmula 172 do TST:
‘Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.’
Improvida a apelação no tópico.
3.4 Licença-paternidade
Em relação à licença-paternidade, não estando abrangida pelo julgamento do RE 576967 - Tema 72, supracitado, aplica-se o entendimento de que possui a mesma natureza jurídica do salário, sendo legítima a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre tal verba.
Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS (Temas 739 e 740), de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Irretocável a sentença no ponto.
3.5 Prêmios e abonos
A contribuição previdenciária patronal incide sobre a remuneração auferida pelo empregado, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, no termos do art. 28, I, da Lei nº 8.212/91.
Os prêmios e os abonos foram excluídos do salário de contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, mediante a inserção, pela Lei nº 13.467/17, da alínea "z" ao §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
Como a Lei nº 13.467/17 passou a vigorar a partir de 11/11/2017, até então os valores pagos a título de prêmios sujeitavam-se à incidência da contribuição previdenciária do art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. GORJETAS, PRÊMIOS, ABONOS, AJUDAS DE CUSTO, DIÁRIAS DE VIAGEM E COMISSÕES E QUAISQUER OUTRAS PARCELAS PAGAS HABITUALMENTE. INCIDÊNCIA
..........
3. No tocante aos prêmios, abonos e comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, na linha da jurisprudência do STJ, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, bem como a natureza remuneratória da rubrica, incide contribuição previdenciária sobre as referidas verbas.
..........
5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 941.736/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).
No caso, a impetrante não comprovou que os prêmios e os abonos pagos são eventuais e que decorreram de mera liberalidade do empregador, razão por que se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária patronal.
Assim, não merece reparos a sentença.
3.6 Décimo terceiro salário, inclusive proporcional ao aviso prévio indenizado
A questão foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 688 - É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.
Assim, o décimo-terceiro salário fica sujeito à contribuição previdenciária patronal sobre a folha de salários, ‘inclusive o pago (de forma indenizada e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho’ (REsp 1813002/SC), o que abrange a parcela proporcional ao aviso prévio indenizado, como têm entendido as duas Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ (RESP 1.657.426, AgInt no RESP 1.641.709, RESP 1.529.155).
Nego provimento à apelação na matéria.
4. Compensação
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à compensação das contribuições previdenciárias recolhidas a maior com as contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), observando-se o disposto no art. 89, "caput", da Lei 8.212/91 e no art. 65 ou 84 da IN 1.717/17, assim como a prescrição quinquenal do art. 3º da LC nº 118/05.
No que toca à compensação cruzada, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (IN 1.717/17).
O STF, assim como o STJ, têm entendido que a lei aplicável em matéria de compensação é aquela vigente da data do encontro de contas, entre créditos e débitos. São reiterados os precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não existe direito adquirido a determinado regime jurídico, razão por que o contribuinte deve sujeitar-se aos limites da compensação segundo a lei vigente no momento do encontro de contas (STF, ARE 649.737, AIs 554.414, 649.389, 696.196).
As limitações, portanto, deverão ser observadas se este for o diploma legal vigente por ocasião da compensação.
5. Atualização monetária
Os créditos ficam sujeitos à atualização pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 89, §4º, da Lei 8.212/91).
6. Consectários sucumbenciais
Os honorários advocatícios são incabíveis, uma vez que se trata de mandado de segurança.
Custas pela impetrante, devido a sucumbência mínima da União.
7. Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada, especialmente os artigos 195, I, a e 201 da CF, artigos 22, inciso I e 28, I, da Lei nº 8.212/91, artigo 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e art. 110 do CTN.
Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
8. Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da impetrante, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5005886-36.2021.4.04.7201/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: CLARICE MARIA FLORIANI BENTO E CIA LTDA - EPP (IMPETRANTE)
ADVOGADO: SÉRGIO LUIZ NUSS (OAB SC025028)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - JOINVILLE (IMPETRADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). FÉRIAS EM DOBRO. FÉRIAS VENCIDAS. FÉRIAS PROPORCIONAIS. AJUDA DE CUSTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FOLGAS NÃO GOZADAS. FÉRIAS GOZADAS. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. LICENÇA-PATERNIDADE. PRÊMIOS E ABONOS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.
1. Havendo exclusão por força de Lei, o processo é extinto sem apreciação do mérito quanto ao pedido relativo às importâncias recebidas pelos empregados a título de férias em dobro, férias vencidas, férias proporcionais e ajuda de custo, nos termos do art. 485, VI, do CPC.
2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, repouso semanal remunerado, licença-paternidade, prêmios e abonos e décimo terceiro salário.
3. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre as folgas não gozadas, considerando o caráter indenizatório da verba.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da Impetrante, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de outubro de 2021.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002842215v14 e do código CRC 1e3760e3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/10/2021 A 14/10/2021
Apelação Cível Nº 5005886-36.2021.4.04.7201/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: CLARICE MARIA FLORIANI BENTO E CIA LTDA - EPP (IMPETRANTE)
ADVOGADO: SÉRGIO LUIZ NUSS (OAB SC025028)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/10/2021, às 00:00, a 14/10/2021, às 16:00, na sequência 2106, disponibilizada no DE de 27/09/2021.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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