Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br
Apelação/Remessa Necessária Nº 5006662-41.2018.4.04.7104/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: CENTRAIS ELETRICAS DE CARAZINHO S/A - ELETROCAR (IMPETRANTE)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por CENTRAIS ELETRICASDE CARAZINHO S/A - ELETROCAR, para o fim de obter o reconhecimento de "direito da Impetrante de não incluir as verbas oriundas de acordo/convenção coletiva pagas a título de Gratificação Pós-Férias e Prêmio Assiduidade, na base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais e terceiros, tanto em relação ao passado como em relação ao presente e futuro".
Foi proferida sentença, com o seguinte dispositivo, verbis:
III - Dispositivo
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração do E31 a fim de que o dispositivo sentencial passe a ter a seguinte redação:
"Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA, extinguindo o feito com resolução do mérito (art. 485, I, do NCPC c/c art. 10 da Lei n° 12.016/09) para os efeitos de:
(a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária válida que obrigue a parte impetrante a recolher a contribuição social previdenciária (cota patronal) incidente sobre os valores pagos a título prêmio assiduidade e gratificação pós-férias previstas em acordos coletivos de trabalho, inclusive quanto às contribuições reflexas (SAT/RAT);
(b) declarar a existência do direito da impetrante ao ressarcimento, por compensação, de eventuais valores recolhidos indevidamente no período não prescrito (últimos cinco anos anteriores à data de ajuizamento da ação e aqueles recolhidos durante o curso da presente ação até o seu trânsito em julgado), ou através de restituição do indébito, o qual deverá ser buscado através de ação própria pelo procedimento comum ordinário, se for o caso, nos termos da fundamentação.
A União deverá ressarcir à parte impetrante as custas iniciais recolhidas.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/09 e Súmulas n° 512 do STF e n° 105 do STJ)."
Mantenho as demais disposições sentenciais.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Apela a União - Fazenda Nacional, sustentando que "não restam dúvidas da legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título prêmio assiduidade e gratificação pós-férias previstas em acordos coletivos de trabalho". Pretende a reforma da sentença recorrida.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo e do reexame necessário.
É o relatório.
VOTO
A sentença está sujeita ao reexame necessário, conforme item IV da sentença, parte essa que não foi objeto de modificação no julgamento dos aclaratórios.
Contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros
À luz do disposto no artigo 240 da Constituição Federal e no inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/91, a base de cálculo das contribuições ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros é a folha de salários, correspondente à remuneração devida pelo empregador ao empregado.
Assim, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.
Sendo inexigível a contribuição previdenciária sobre algumas das verbas aqui tratadas, conforme a natureza salarial ou indenizatória da verba que compõe a folha de salário, também o será a contribuição reflexa (SAT/RAT e "contribuição a terceiros" e acessórios), o que será a seguir analisado conjuntamente.
Nesse sentido:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE.
INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS.
1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte.
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1750945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)
Abono Assiduidade
A jurisprudência do E. STJ é no sentido de que o abono assiduidade tem natureza indenizatória, não incidindo sobre ele a contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 458 e 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. LICENÇA-PRÊMIO.
AUSÊNCIA PERMITIDA PARA TRATAR DE INTERESSE PARTICULAR (APIP).
NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Inicialmente, no tocante à alegada violação dos artigos 458 e 535 do Código de Processo Civil de 1973, verifica-se que o Tribunal de origem motivou adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese. 2. O STJ orienta-se no sentido de que as verbas recebidas pelo trabalhador a título de licença-prêmio não gozada e de ausência permitida ao trabalho (abono assiduidade) não integram o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária, visto ostentarem caráter indenizatório, pelo não acréscimo patrimonial.
3. Agravo conhecido para se negar provimento ao Recurso Especial.
(AREsp 1521423/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 14/10/2019)
É caso de ser mantida, portanto, a sentença, no ponto.
Terço constitucional de férias
O valor pago a título do terço constitucional de férias usufruídas constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.
Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 479, decidiu que o terço constitucional de férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" . (...) (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).
Cabe ressaltar que o STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores a EC 20/98.
Para a Suprema Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária, mas sim ao STJ.
O STF, em 23.02.2018, reconheceu a Repercussão Geral no RE 1.072.485, cadastrado sob o Tema 985, da seguinte controvérsia:
Tema 985 - Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.
No entanto, não foi determinada a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos da previsão contida no inciso II do artigo 1.037 do CPC.
Assim, deve ser mantido o entendimento do STJ - Tema 479, que reconhece a natureza indenizatória da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, até que o STF julgue o tema 985.
Gratificação pós-férias
A parte impetrante junta documentos dando conta de pagamentos de gratificação pós-férias (evento 1 - EXTR5).
O Tribunal Superior do Trabalho, RR - 695484-63.2000.5.01.5555, manifestou entendimento no sentido de que a gratificação pós-férias e o terço constitucional de férias têm idênticas natureza jurídica, destinação e finalidade:
"A atual jurisprudência desta Corte, representada pela Orientação Jurisprudencial Transitória nº 50 da SBDI-1, já se posicionou sobre o tema, no sentido de que 'o abono de férias decorrente de instrumento normativo e o abono de 1/3 (um terço) previsto no art. 7º, XVII, da CF/88, têm idêntica natureza jurídica, destinação e finalidade, constituindo-se ‘bis in idem’ seu pagamento simultâneo, sendo legítimo o direito do empregador de obter compensação de valores porventura pagos'".
A questão referente a eventual pagamento simultâneo das duas rubricas não está em debate na presente ação.
Desse modo, cabe à gratificação pós-férias o mesmo tratamento jurídico dado ao terço constitucional, diante de suas idênticas naturezas jurídicas, para afastar a incidência da contribuição previdenciária, mantendo-se a sentença no ponto.
Compensação
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte impetrante à compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN).
No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).Os valores devem ser corrigidos pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido.
Da Compensação do indébito referente às contribuições destinadas a outras entidades (afasta as restrições da IN RFB nº 900/08 e art. 59 da IN RFB nº 1.300/12).
Em relação à compensação do indébito referente às contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, tal direito foi reconhecido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conforme disposto na Nota PGFN/CRJ/Nº 1.245/2016, a seguir transcrita:
Documento público. Ausência de sigilo. Contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. Compensação. Art. 47 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 e art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012.
Jurisprudência consolidada do STJ em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Inclusão na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2º, VII e §4º, da Portaria PGFN nº 502, de 2016.
Trata-se de mensagem eletrônica oriunda da Procuradoria da Fazenda Nacional na 4ª Região–PRFN4, datada de 2 de dezembro de 2016, em que se propõe, nos termos do art. 2º, §§ 5º e 7º, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, seja analisada a viabilidade de inclusão na lista nacional de dispensa de contestar e recorrer o seguinte tema: “Compensação de contribuições previdenciárias a terceiros (entidades do sistema S)–superação da IN RFB nº 900/2008 e da IN RFB nº 1.300/2012”
(...) III
11. Ante o exposto, com fulcro no art. 2º, VII, §§ 4º e 5º, III, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, considerando o entendimento consolidado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, propõe-se a sua inclusão no item 1” da lista de temas com jurisprudência consolidada (com dispensa de contestar e a recorrer), conforme explicitado a seguir:
1.7–Compensação e repetição
i) Compensação. Contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. Vedação contida no art. 47 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 e no art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012. Ilegalidade.
Precedentes: AgInt no REsp 1591475/SC, AgInt no REsp 1536294/SC, AgInt no REsp 1547436/RS, AgInt no REsp 1591475/SC, REsp 1498234/RS, AgInt no REsp 1585231/SC e REsp nº 1607802/RS.
Resumo: o STJ firmou orientação quanto à ilegalidade do art. 47 da IN/RFB nº 900, de 2008 (já revogado), e do art. 59 da IN/RFB nº 1.300, de 2012, que vedam a compensação das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, por exorbitarem de sua função meramente regulamentar. No entanto, ressalva o STJ que devem ser aplicados à hipótese os arts. 66 da Lei nº 8.383, de 1991, 39 da Lei nº 9.250, de 1995, e 89 da Lei nº 8.212, de 1991, a fim de permitir que o indébito referente às contribuições destinadas a terceiros seja objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando-se, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN.
12. Sugere-se, ainda, o encaminhamento de cópia da presente nota àPGFN/CASTJ, para ciência, e à RFB, para conhecimento e providências no sentido de garantir a observância do entendimento firmado pelo STJ, inclusive no tocante à adequação dos atos normativos pertinentes à matéria.
Dessa forma, a demandante pode compensar os valores recolhidos indevidamente a título de contribuições de terceiros, destinadas a outras entidades e fundos, com débitos vincendos da mesma espécie, afastando as restrições do artigo 47 da IN RFB nº 900/08 e art. 59 da IN RFB nº 1.300/12.
Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
Consectários de Sucumbência
Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Custas de lei.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da União-Fazenda Nacional e dar parcial provimento ao reexame necessário, apenas para ajustar a compensação.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001494762v15 e do código CRC 22ee1b39.Informações adicionais da assinatura:
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Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br
Apelação/Remessa Necessária Nº 5006662-41.2018.4.04.7104/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: CENTRAIS ELETRICAS DE CARAZINHO S/A - ELETROCAR (IMPETRANTE)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. abono assiduidade.
1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.
2. A jurisprudência do E. STJ é no sentido de que o abono assiduidade tem natureza indenizatória, não incidindo sobre ele a contribuição previdenciária.
3. Em face da natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Adoção do entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo (REsp nº 1.230.957/RS - Tema 479).
4. Cabe à gratificação pós-férias o mesmo tratamento jurídico dado ao terço constitucional, diante de suas idênticas naturezas jurídicas, para afastar a incidência da contribuição previdenciária, mantendo-se a sentença no ponto.
5. No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).Os valores devem ser corrigidos pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido.
6. A demandante pode compensar os valores recolhidos indevidamente a título de contribuições de terceiros, destinadas a outras entidades e fundos, com débitos vincendos da mesma espécie, afastando as restrições do artigo 47 da IN RFB nº 900/08 e art. 59 da IN RFB nº 1.300/12.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo da União-Fazenda Nacional e dar parcial provimento ao reexame necessário, apenas para ajustar a compensação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de dezembro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Extraordinária DE 10/12/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5006662-41.2018.4.04.7104/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: CENTRAIS ELETRICAS DE CARAZINHO S/A - ELETROCAR (IMPETRANTE)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Extraordinária do dia 10/12/2019, às 14:30, na sequência 44, disponibilizada no DE de 26/11/2019.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO-FAZENDA NACIONAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, APENAS PARA AJUSTAR A COMPENSAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:39:41.