TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADA A TERCEIROS). ADICIONAIS DE HORAS-EXTRAS, NOTURNO, DE ...

5. Mantida a sentença que reconheceu a inépcia da inicial em relação ao pedido referente ao auxílio moradia, por não haver qualquer indicação dos fundamentos de fato e fundamentos jurídicos do pedido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ENGELUZ ILUMINACAO E ELETRICIDADE LTDA em face do Delegado da Receita Federal do Brasil - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Ponta Grossa, buscando seja-lhe assegurado o direito de não incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária (cota patronal e seus acessórios - SAT/RAT e contribuição a terceiros) os valores pagos a título de a) adicional de hora extra; b) adicional noturno; c) adicional de insalubridade; d) adicional de periculosidade; e) abono único previsto em convenção coletiva; f) auxílio-moradia; g) auxílio educação.

Sustentou, para tanto, que as verbas acima especificadas, porque detêm natureza indenizatória , não configuram hipótese de incidência prevista nos incisos I e II do artigo 22 da Lei nº 8.212/91. Requereu, por conseguinte, seja declarado seu direito de compensar os valores recolhidos a tais títulos, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente atualizados pela SELIC.

Indeferido o pedido de liminar (evento 14) e regularmente processado o feito, sobreveio sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Apelou a impetrante requerendo, em síntese, a reforma integral da sentença para que seja suspensa a exigibilidade e reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos pela SELIC, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, incidente sobre as remunerações pagas aos empregados, a título de: adicional de hora extra, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, abono único, auxílio moradia e auxilio educação, além de excluir o RAT de tais verbas. Sucessivamente, postula seja determinado à União - Receita Federal que se abstenha da prática tendente a impor à Impetrante, ora apelante, de sanções administrativas, pelo exercício do direito, após decisão judicial, tais como: negar-se a emitir a Certidões Negativas de Débito - CND; inclusão no CADIN, referentes aos fatos constantes na exordial e nos pedidos.

Com contrarrazões, vieram os autos eletrônicos conclusos.

É o relatório.

Prescrição/Decadência.O STF, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 566.621, em 4-8-2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Assim, restou estabelecido que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

Nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

Na hipótese dos autos, tendo sido a demanda ajuizada em 17/02/2015, após a vigência da Lei Complementar n.º 118/05, e postulado o reconhecimento do direito à compensação dos pagamentos efetuados nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, inexistem parcelas prescritas.

Adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei n° 8.212/91, no art. 28, § 9°, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Quanto aos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, a Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino (opus cit., p. 196/7):

Neste sentido, o aresto do TST:

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

Portanto, configurada a natureza salarial dos adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, consequentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada.

Do auxílio-educação. O § 9º, alínea "t", do artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91 exclui o valor relativo a plano educacional e a cursos de capacitação e de qualificação profissional da base de cálculo dos salários-de-contribuição:

Nesta hipótese, segundo entendimento consolidado nesta Corte, não há incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos pela empresa diretamente à instituição de ensino, ou relativa a programas de treinamento, com a finalidade de prestar auxílio escolar aos seus empregados. Trata-se de investimento da empresa na qualificação de seus empregados, tratando-se de verbas destinadas ao trabalho e não produzidas pelo trabalho.

A respeito da matéria colaciono jurisprudência deste Tribunal:

Assim, provido o recurso no tópico.

Quanto ao abono único. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono único, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.

Nesse sentido o seguinte precedente do STJ:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono anual.

Desse modo, reformo a sentença no tópico.

Auxílio-moradia. A sentença extinguiu sem julgamento de mérito o pedido de exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de auxílio moradia,m que pese a parte impetrante tenha formulado pedido relacionado a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores recolhidos a título de auxílio moradia, não há, na petição inicial, qualquer exposição fática e/ou jurídica a respeito, ou seja, não há causa de pedir.

Da mesma forma, apesar de nos requerimentos finais da apelação o impetrante postular a suspensão da inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o auxílio moradia, não esboçou qualquer exposição da causa de pedir também em relação à exclusão da contribuição previdenciária incidente sobre verbas pagas a tal título.

Assim, mantenho a sentença que reconheceu a inépcia da inicial em relação a este ponto, por não haver qualquer indicação dos fundamentos de fato e fundamentos jurídicos do pedido.

Compensação. A impetrante tem direito compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração, conforme postulado, a título de contribuições previdenciárias.

Tendo em conta que no mandado de segurança não se admite a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, e que o contribuinte tem o direito de optar por compensar ou restituir os valores indevidamente pagos, não existe óbice ao ajuizamento de ação ordinária visando à opção pela restituição do indébito, após o trânsito em julgado de sentença mandamental favorável, onde declarado o direito à compensação.

Quanto à compensação do indébito, deverá ocorrer com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

No que diz respeito às contribuições destinadas a terceiros, assim prevê o art. 89 da Lei nº. 8.212/91:

Logo, a competência para disciplinar a compensação dessas contribuições foi atribuída à SRFB, que editou a Instrução Normativa RFB nº. 900/08, na qual foi expressamente vedada a compensação pretendida:

Evidente, portanto, a impossibilidade de compensação de contribuições destinadas a terceiros.

Atualização dos créditos. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação.

Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95, não merecendo reparos, no ponto, a sentença.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/12/2015, na seqüência 427, disponibilizada no DE de 27/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.