Apelação/Remessa Necessária Nº 5036835-89.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: STEMAC SA GRUPOS GERADORES (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MAURÍCIO LEVENZON UNIKOWSKI (OAB RS064211)
ADVOGADO: RICARDO BOCHERNITSAN SCHIRMER (OAB RS117532)
ADVOGADO: CESAR AUGUSTO PINTO RIBEIRO FILHO (OAB RS102917)
ADVOGADO: RICARDO PECHANSKY HELLER (OAB RS066044)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - PORTO ALEGRE (IMPETRADO)
RELATÓRIO
STEMAC SA GRUPOS GERADORES impetrou Mandado de Segurança contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre/RS, objetivando "a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária, parcela variável (GIL-RAT) e da contribuição destinada a terceiros, incidente sobre os valores pagos aos seus empregados em relação ao terço constitucional de férias e ao salário-maternidade".
Sobreveio sentença (Evento 22) proferida nos seguintes termos:
Ante o exposto, concedo a segurança (art. 487, I, do CPC), para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária, parcela variável (GIL-RAT) e da contribuição destinada a terceiros, sobre a importância paga a título de terço constitucional de férias e salário-maternidade, com direito à compensação.
Os pagamentos indevidos, referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação (art. 168, CTN, c/c art. 3º, LC 118/2005), poderão ser objeto de compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A, CTN), com a devida atualização (na forma dos arts. 39, §4º, da Lei 9.250/95 e art. 73 da Lei 9.532/97), e respeitadas as normas estabelecidas no art. 74 da Lei n.º 9430/96.
Ressarcimento de custas, atualizadas desde o pagamento, pelo IPCA-E, pela União.
Sem honorários.
Sentença sujeita à remessa necessária.
Apela a União (Evento 37), sustentando que, em recente decisão do STF no RE 1074285, Tema 985 de repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, restou pacificado o entendimento de que incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas. Aduz que as contribuições de terceiros possuem fundamento constitucional e legal de validade, natureza, finalidade e destinação diversos daqueles concernentes às contribuições previdenciárias, sendo, assim, equivocada, data vênia, a extensão àquelas do tratamento dispensado às contribuições previdenciárias no tocante às verbas tidas por indenizatórias pagas pelo empregador aos seus empregados. Informa, no tocante ao salário maternidade, que está dispensada de contestar/recorrer, nos termos da ME COJUD nº 06/2020 e artigo 2º, §3º da Portaria PGFN nº 502/2016, considerando a tese fixada em regime de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 576.967/PR. Acrescenta que a dispensa, contudo, não alcança a tese correspondente à não incidência da rubrica em relação às obrigações tributárias vinculadas ao custeio do RAT/SAT e contribuições de terceiros.
Opostos embargos de declaração, foram acolhidos (Evento 40).
Peticiona a União (Evento 52), ratificando suas razões de apelo.
Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Do Juízo de Admissibilidade
Recebo o apelo da União, visto que adequado e tempestivo.
Da prescrição
O prazo prescricional aplicável é de cinco anos, contados retroativamente ao ajuizamento da ação, tendo em vista que ajuizada após a edição da LC 118/2005 (STJ, REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012).
Das contribuições ao SAT/RAT e contribuições de terceiros.
Aplica-se igual raciocínio das contribuições previdenciárias às contribuições sociais decorrentes dos Riscos Ambientais do Trabalho (SAT/RAT) e Contribuições de terceiros (SEBRAE, SEI, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA), na medida em que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CF/88 e incisos I e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91.
Do terço constitucional de férias gozadas
Quando do julgamento, em sede de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1072485 - Tema 985 (Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal) restou assentada a seguinte tese:
É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.
O acórdão do aludido paradigma, publicado em 02/10/2020, restou assim ementado:
FÉRIAS. ACRÉSCIMO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. INCIDÊNCIA.
É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.
Em igual sentido, recente decisão desta Corte:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. COMPENSAÇÃO. 1. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal. 2. Tendo em vista a tese firmada pelo STF, com efeito vinculante, no julgamento do RE 1072485 (Tema 985), em 28/08/2020: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias." 3. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente, atualizadas pela taxa SELIC, podem ser objeto de compensação, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18. (TRF4 5003982-52.2019.4.04.7006, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 23/09/2020)
Devida, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.
Do salário-maternidade
O STF, no julgamento do RE 576967 - Tema 72, em sede de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:
"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
O acórdão do aludido paradigma, publicado em 21/10/2020, restou assim ementado:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o saláriomaternidade”. (RE 576967, Tribunal Pleno, Relator: Ministro ROBERTO BARROSO, Julgamento: 05/08/2020, Publicação: 21/10/2020)
Repetição do indébito
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, respeitada a prescrição quinquenal, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).
Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
Da atualização monetária
A atualização monetária do indébito, relativamente a tributos em geral, deve dar-se pela SELIC, que engloba juros e correção monetária, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95. Tratando-se, porém, das contribuições previdenciárias mencionadas no caput do artigo 89 da Lei n.º 8.212/91, a atualização monetária deve observar §4º do referido artigo.
Conclusão
De acolher-se em parte o apelo, no tocante ao terço constitucional de férias, e de acolher-se em parte a remessa necessária, em maior extensão, também quanto à atualização monetária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo e ao reexam necessário.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002385545v2 e do código CRC 25981159.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5036835-89.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: STEMAC SA GRUPOS GERADORES (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MAURÍCIO LEVENZON UNIKOWSKI (OAB RS064211)
ADVOGADO: RICARDO BOCHERNITSAN SCHIRMER (OAB RS117532)
ADVOGADO: CESAR AUGUSTO PINTO RIBEIRO FILHO (OAB RS102917)
ADVOGADO: RICARDO PECHANSKY HELLER (OAB RS066044)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - PORTO ALEGRE (IMPETRADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (cota patronal, sat/rat e devidas a terceiros). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. salário maternidade.
1. Aplica-se igual raciocínio das contribuições previdenciárias às contribuições sociais decorrentes dos Riscos Ambientais do Trabalho (SAT/RAT) e Contribuições de terceiros (SEBRAE, SEI, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA), na medida em que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CF/88 e incisos I e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91.
2. Incide contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias gozadas. Tema 985 do STF.
3. Não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de salário maternidade. Tema 72 do STF.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e ao reexam necessário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de abril de 2021.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002385546v3 e do código CRC fbd65d6c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 07/04/2021 A 14/04/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5036835-89.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: STEMAC SA GRUPOS GERADORES (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MAURÍCIO LEVENZON UNIKOWSKI (OAB RS064211)
ADVOGADO: RICARDO BOCHERNITSAN SCHIRMER (OAB RS117532)
ADVOGADO: CESAR AUGUSTO PINTO RIBEIRO FILHO (OAB RS102917)
ADVOGADO: RICARDO PECHANSKY HELLER (OAB RS066044)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/04/2021, às 00:00, a 14/04/2021, às 16:00, na sequência 153, disponibilizada no DE de 24/03/2021.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E AO REEXAM NECESSÁRIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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