TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PATRONAL. SAT/RAT. TERCEIROS. TEMA 20. RE 565.160. dobra da remuneração de férias. vale-tran...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5018391-82.2018.4.04.7001/PR

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: GENESLAB CLASSIFICACAO VEGETAL LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por GENESLAB CLASSIFICAÇÃO VEGETAL LTDA em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Londrina, no qual objetiva a declaração de inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, Lei nº 8.212/91), contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/91) e das contribuições vertidas aos Terceiros sobre declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, inclusive da parcela destinada ao SAT/RAT e a terceiros (salário-educação, SESI, SENAI, INCRA), incidente sobre as verbas pagas a título de horas suplementares e adicional de horas extras, férias gozadas e adicional constitucional de um terço de férias gozadas, férias indenizadas e adicional constitucional de um terço de férias indenizadas, dobra da remuneração de férias e respectivo terço constitucional, férias reconhecidas por decisão judicial ou acordo homologatório no âmbito da Justiça do Trabalho e respectivo terço constitucional, primeiros 15 dias do auxílio- doença e/ou acidente, aviso prévio, aviso prévio indenizado, gratificação natalina proporcional ao aviso-prévio indenizado, auxílio-creche, salário-maternidade, salário-paternidade, auxílio-educação e/ou bolsa de estudos, adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade, descanso semanal remunerado e reflexos, gratificações, prêmio, bonificação, anuênio, produtividade e assiduidade, vale-transporte, salário-família, auxílio-alimentação, faltas justificadas e adicional por risco de vida, com a compensação/restituição dos valores recolhidos a partir dos 5 (cinco) anos anteriores à data da impetração.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença no Evento 32, cujo dispositivo foi alterado pela decisão que acolheu os embargos de declaração opostos pelo impetrante, conforme segue:

ANTE O EXPOSTO, acolho os presentes embargos de declaração para, sanando a omissão apontada, alterar o dispositivo da sentença, que passa a ter o seguinte teor:

"a) julgo extinto o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que determine o recolhimento da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, inclusive a contribuição destinada ao SAT/RAT e a contribuição destinada a terceiros (salário-educação, INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC), sobre as importâncias recebidas pelos empregados a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias, vale-transporte, auxílio-creche, bolsa de estudos/auxílio-educação, salário-família e aviso prévio, com fundamento no artigo 485, inciso VI e § 3º, do Código de Processo Civil;

b) julgo improcedente o pedido de declaração de inexigibilidade e reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária que determine o recolhimento da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, inclusive a contribuição destinada ao SAT/RAT e a contribuição destinada a terceiros (salário-educação, INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC), sobre as importâncias recebidas pelos empregados a título de salário-maternidade, salário paternidade, hora-extra e respectivo adicional, os adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, descanso semanal remunerado, faltas justificadas/licença remunerada, prêmios, gratificações, bonificação, produtividade, anuênio, auxílio-alimentação pago em pecúnia, adicional de risco de vida, gratificação natalina proporcional ao aviso-prévio indenizado, férias gozadas e respectivo adicional, valores recebidos à título de férias gozadas recebidas em reclamatória trabalhista e respectivo adicional;

c) julgo parcialmente procedente a ação mandamental e concedo a segurança para o fim de declarar a inexigibilidade e reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que determine à Impetrante o recolhimento da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, inclusive a contribuição destinada ao SAT/RAT e a contribuição destinada a terceiros (salário-educação, INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC), sobre as importâncias recebidas pelos empregados a título de abono assiduidade, auxílio-alimentação in natura, primeiros quinze dias de auxílio-doença, aviso prévio indenizado, valores recebidos a título de férias indenizadas recebidas em reclamatória trabalhista e respectivo adicional, e reconhecer o direito da parte impetrante em compensar ou restituir administrativamente, após o trânsito em julgado da presente decisão, os valores indevidamente recolhidos sob tais rubricas a partir dos últimos cinco anos a contar da data do ajuizamento desta ação, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, observado o disposto na Lei nº 11.457/2007, com as alterações da Lei nº 13.670/2018, corrigidos pela taxa SELIC desde as datas dos pagamentos indevidos, na forma da fundamentação".

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Ambas as partes apelaram.

A impetrante, no apelo interposto no Evento 58, refere que em atenção à norma do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, reporta-se, por brevidade, aos demais fundamentos desenvolvidos na inicial, como se aqui estivessem transcritos, para que sejam apreciadas as questões nela sustentadas, renovando-se, in totum, seus pedidos, como se aqui também estivessem literalmente formulados.

Defende que a extinção do processo sem julgamento de mérito quanto às (i) férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias; (ii) vale-transporte; (iii) auxílio-creche; (iv) bolsa de estudos/auxílio-educação; (v) salário-família; e (vi) aviso prévio, está equivocada, isto porque, mesmo a lei sendo taxativa quanto a não incidência de tais verbas indenizatórias, há entendimento fiscal que exige o recolhimento da contribuição previdenciária e contribuição destinada a terceiros sobre tais importâncias. Deste modo, algumas matérias sensíveis merecem pronunciamento judicial.

Requer também a reforma da sentença quanto à improcedência do pedido relativamente às seguintes verbas, que entende ter caráter indenizatório: i) salário maternidade/salário paternidade; (ii) hora extra e respectivo adicional ; (iii) adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade; (iv) descanso semanal remunerado; (v) faltas justificadas/licença remunerada; (vi) prêmios, gratificações, bonificação, produtividade , anuênio; (xi) auxílio-alimentação pago em pecúnia; (xii) adicional de risco de vida; (xiii) gratificação natalina proporcional ao aviso- prévio indenizado (ix) férias gozadas e respectivo adicional; (x) valores recebidos à título de férias gozadas recebidas em reclamatória trabalhista e respectivo adicional.

A União, na apelação interposta no Evento 48, insurge contra a r. sentença proferida nos autos que concedeu em parte a segurança pretendida pela impetrante, para o fim de declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal, bem como das demais contribuições destinadas a terceiros, incidente sobre as verbas pagas ou creditadas a seus empregados a título de: a) aviso prévio indenizado; b) afastamento do trabalho por motivo de doença/acidente, durante os primeiros 15 (quinze) dias; c) abono assiduidade; d) auxílio-alimentação in natura; e e) férias indenizadas, assim como o direito a compensação ou restituição administrativa dos valores recolhidos nos últimos cinco anos, corrigidos pela SELIC.

Relativamente ao aviso prévio indenizado diz que está dispensada da interposição de recurso em face do aviso prévio indenizado, conforme a Portaria PGFN nº 502 de 2016, observando, no entanto, que o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.230.957/RS não abrange o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina), por possuir natureza remuneratória (isto é, não tem cunho indenizatório), conforme precedentes da própria Corte Superior a seguir: EDcl no AgRg n o REsp 1512946/RS; AgRg no REsp nº 1.359.259/SE; AgRg no REsp nº 1.535.343/CE; e AgRg no REsp nº 1.383.613/PR; REsp 1531412/PE. Assevera também que o entendimento não se aplica à contribuições ao SAT/RAT e Terceiros.

No que tange ao abono assiduidade, os valores recebidos pelo empregado, por não se enquadrarem dentro das hipóteses de exceção previstas no § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, configuram rendimentos e integram o conceito de remuneração, de maneira que devem ser incluídos na base de cálculo da contribuição social prevista no artigo 22, incisos I e II da referida lei.

Quanto ao auxílio-alimentação aduz que o art. 3º da Lei nº 6.321/76, e o art. 28, § 9º, "c", da Lei nº 8.212/91, excluíram da hipótese de incidência da norma criadora da contribuição previdenciária as parcelas in natura fornecidas ao empregado, desde que estas estejam de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Dispõe o artigo 3° da Lei 6.321/76 "que não se inclui como salário de contribuição a parcela paga, in natura, pela empresa nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho. Tece considerações sobre o PAT.

No tocante ao primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, a despeito da inexistência de prestação de serviços por parte do empregado, alega que decorre de obrigação decorrente do contrato de trabalho e possui natureza salarial. Assevera, também, que o julgamento do REsp n. 1.230.957/RS pelo Superior Tribunal de Justiça, na forma do art. 543-C do CPC, não pôs fim à questão em litígio, uma vez que ainda está pendente a existência de repercussão no RE 611.505/SC.

Independentemente da discussão sobre o tema nº 482 de repercussão geral, é certo que o próprio STJ terá que reapreciar o tema, tendo em vista a definição pelo STF sobre o alcance do artigo 195, I, a da CF no julgamento do RE 565.160 (tema nº 20), afinal o art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91 prevê expressamente que a verba em comento é SALÁRIO, de modo não se pode concluir pela pacificação da jurisprudência sobre o tema, sendo flagrante a possibilidade de superação do entendimento do STJ ( Overruling).

Quanto às férias indenizadas e respectivo adicional constitucional sustenta que não integram a base de cálculo das contribuições nos termos do § 9º, alínea "d", artigo 28, da Lei nº 8.212/91. Menciona, ainda, a Solução de Consulta COSIT nº 137 de 2014, a RFB, que firmou entendimento no sentido de que as importâncias pagas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuições previdenciárias.

No que tange às contribuições ao SAT\RAT e vertidas aos Terceiros, menciona que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), nos termos do artigo 3º da Lei nº 11.457/2007, as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação e cobrança da contribuição devida por Lei a terceiros e ao SAT.

Refere que são considerados terceiros: as entidades privadas de serviço social e de formação profissional; o Fundo Aeroviário, o Fundo de Desenvolvimento do Ensino Profissional Marítimo, o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) e SAT.

Consoante disposto na legislação de regência, as contribuições destinadas ao INCRA (artigos 2° e 5° do Decreto-Lei n. 1.146/70), ao FNDE (artigo 15 da Lei 9.424/96), ao SEBRAE (artigo 8º, parágrafo 3º, da Lei 8.029/90), ao SENAC (artigo 4º do Decreto-Lei n. 8.621/46) e ao SESC (art. 3º, parágrafo 1º, do Decreto-Lei 9.853/46) incidem sobre a folha de salários do empregador, com contornos e destinações diversos das contribuições previdenciárias.

São tributos extrafiscais, cuja finalidade precípua não é arrecadar, e sim, intervir em uma situação social ou econômica e para serem consideradas legítimas suas finalidades têm que ser compatíveis com as disposições constitucionais, de modo que resta claro, portanto, que as contribuições de terceiros possuem fundamento constitucional e legal de validade, natureza, finalidade e destinação diversos daqueles concernentes às contribuições previdenciárias, sendo, assim, equivocada a extensão àquelas do tratamento dispensado às contribuições previdenciárias no tocante às verbas tidas por indenizatórias pagas pelo empregador aos seus empregados.

Insurge-se também quanto à possibilidade de restituição administrativa do crédito reconhecido judicialmente, a qual não é prevista na IN RFB nº 1.717/2017.

Apresentadas as contrarrazões, os autos vieram para julgamento.

O MPF entendeu não ser caso de intervenção ministerial.

É o relatório.

VOTO

Preliminares recursais

Admissibilidade

As apelações interpostas se apresentam formalmente regulares e tempestivas.

As custas referentes ao apelo da parte impetrante foram recolhidas.

Remessa oficial

Tratando-se de sentença concessiva de mandado de segurança a remessa oficial deve ser admitida (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016, de 2009).

Mérito

O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores a EC 20/98.

Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.

Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.

Apelação da Impetrante

Extinção do processo sem julgamento do mérito

Defende que a extinção do processo sem julgamento de mérito quanto às (i) férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias; (ii) vale-transporte; (iii) auxílio-creche; (iv) bolsa de estudos/auxílio-educação; (v) salário-família; e (vi) aviso prévio, está equivocada, isto porque, mesmo a lei sendo taxativa quanto a não incidência de tais verbas indenizatórias, há entendimento fiscal que exige o recolhimento da contribuição previdenciária e contribuição destinada a terceiros sobre tais importâncias. Deste modo, algumas matérias sensíveis merecem pronunciamento judicial.

Quanto à extinção determinada sobre o aviso prévio assiste razão à apelante, uma vez que presente o interesse de agir da autora quanto à declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado porque a lei não exclui a incidência da rubrica. O fato de ter sido excluída a incidência pelo STJ no julgamento do REsp 1.230.957/RS, julgado pelo regime dos recursos repetitivos, não afasta o interesse.

No que pertine ao vale transporte pago em dinheiro, a alínea "f" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 exclui do salário de contribuição a parcela recebida na forma da legislação própria, na qual não está previsto o pagamento em dinheiro.

No tocante às férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias; auxílio-creche; bolsa de estudos/auxílio-educação e salário-família, a exclusão decorre de expressa previsão legal e a sentença resta mantida.

Apelação da autora parcialmente provida.

Décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado

No REsp 1.066.682, o STJ decidiu que a contribuição previdenciária recai sobre o 13º salário. Por conta disso, as duas Turmas que compõem a 1ª Seção tem entendido que incide a contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado (RESP 1.657.426, AgInt no RESP 1.641.709, RESP 1.529.155).

Salário-maternidade

O STJ no julgamento do REsp. 1230957 - Tema 739 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:

O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Salário-paternidade

O STJ no julgamento do REsp. 1230957 - Tema 740 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário paternidade:

O salário-paternidade deve ser tributado, por tratar-se de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se inserindo, no rol dos benefícios previdenciários.

Adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 1.358.821/SP, na sistemática dos recursos repetitivos assim decidiu sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre os adicionais de horas extras, adicional noturno e adicional de periculosidade e risco de vida:

Tema 687 - As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.

Tema 688 - O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

Tema 689 - O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

Sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, assim decidiu o STJ:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E TRANSFERÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. A jurisprudência do STJ reconhece a incidência de contribuição previdenciária sobre as rubricas: férias gozadas, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência, dada a natureza remuneratória de tais rubricas. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 631.881/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015)

Acréscimos pagos por supressão do DSR intrajornada e feriados

A parcela relativa ao intervalo intrajornada e interjornada não gozados não consta do rol do artigo 28 da Lei nº 8.212, de 1991, estando, contudo, prevista no § 4º do artigo 71, da CLT, nos seguintes termos:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

(...)

§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

(...)

Como se vê, as verbas pagas nesses casos têm natureza salarial, à semelhança do que ocorre com as horas-extras.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o repouso semanal remunerado. (AgInt no REsp 1643425/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, REsp 1.444.203/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, REsp 1.577.631/SC, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/2/2016, DJede 30/5/2016; AgRg no REsp 1.432.375/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 5/2/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção, firmou orientação sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o intervalo intrajornada, uma vez que encerra natureza salarial (AgRg no REsp 1536286/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, REsp 1328326 / BA, Relator para acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma).

Faltas justificadas/licença remunerada

O benefício das faltas justificadas previsto no art. 473 da CLT autoriza que o trabalhador se ausente do trabalho em determinadas circunstâncias sem que perca a remuneração correspondente.

No entanto, a inexistência da prestação efetiva do labor não possui o condão de transmudar o caráter salarial da verba recebida pelo empregado, e por esta razão, sobre a remuneração paga ao trabalhador por ocasião de faltas justificadas ao trabalho deve incidir contribuição previdenciária.

Além de não haver disposição legal a amparar a pretendida exclusão, a legislação trabalhista, cuja consulta é impositiva na definição da natureza da verba sob análise, prevê que a ausência serviço por motivo de doença justificada não constitui falta ao trabalho, pelo que há direito à remuneração e contagem de tempo de serviço.

Não por outra razão, pronunciou-se o TRT da 10ª Região no sentido de que:

"o salário-de-contribuição é ‘a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinada a retribuir o trabalho...’. Assim, em face da natureza salarial dos reflexos de horas extras sobre adicional noturno, da licença-prêmio, das folgas, das faltas abonadas e repouso semanal remunerado (sábados, domingos e feriados), parcelas discriminadas no título executivo, incidem as contribuições previdenciárias. Recurso conhecido e provido" (3ª Turma - RO 73200501110856 DF 00073-2005-011-10-85-6 Publicação:21/08/2009)

Some-se a isso o que dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Art 11. Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

(...)

Art 12. Constituem motivos justificados:

(...)

f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.

§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago.

(...)

Desse contexto sobressai que as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição e distanciando-se da remuneração paga pela empresa nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade (doença ou acidente) nos termos do art. 60 da Lei n.º 8.213, de 1991, caso em que se reconhece a natureza indenizatória da verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho.

Prêmio, bônus e gratificações

Os valores pagos a título de prêmio, bônus e gratificações enquadram-se no conceito de remuneração previsto no art. 457 da CLT, estando sujeitos à incidência da contribuição previdenciária. Além disso, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal é irrelevante o fato de se tratar de parcela paga por ato de liberalidade do empregador, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. GORJETAS, PRÊMIOS, ABONOS, AJUDAS DE CUSTO, DIÁRIAS DE VIAGEM E COMISSÕES E QUAISQUER OUTRAS PARCELAS PAGAS HABITUALMENTE. INCIDÊNCIA

..........

3. No tocante aos prêmios, abonos e comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, na linha da jurisprudência do STJ, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, bem como a natureza remuneratória da rubrica, incide contribuição previdenciária sobre as referidas verbas.

..........

5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 941.736/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

Prêmio desempenho

A contribuição a cargo do empregador é devida sobre as parcelas pagas a qualquer título, mesmo quando ele não aufira qualquer proveito, vantagem, ou benefício específico, dado que tem a mesma natureza estrutural e destinação específica ao custeio da previdência social, daí a incidência da contribuição previdenciária sobre o chamado prêmio desempenho. Nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. 'PRÊMIO-DESEMPENHO'. CARÁTER REMUNERATÓRIO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA.

(...)

3. A legislação vigente à época dos débitos em discussão (08/1973 a 02/1974), Lei n. 3.807/60, art. 76, bem como o entendimento do egrégio STF, assinalado na Súmula n. 241, reconhecia que as parcelas recebidas pelo empregado, pagas a qualquer título, integravam o salário-de-contribuição.

4. Na espécie, diante das circunstâncias fáticas apresentadas em juízo destacou o Tribunal de Origem: 'O caso é que o 'bônus' ou 'prêmio desempenho' tem caráter remuneratório, sendo irrelevante, o fato de se tratar de parcela paga por ato de liberalidade do empregador.' (fl. 120).

5. Recurso especial não-provido.'(RESP - RECURSO ESPECIAL - 910214/ES. Relator MINISTRO JOSÉ DELGADO. PRIMEIRA TURMA. DJ 11 JUN 2007).grifei.

Auxílio-alimentação pago em pecúnia

O auxílio-alimentação, quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT, não se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

O auxílio alimentação pago em pecúnia, antes da Lei 13.467/17, ficava sujeito à contribuição previdenciária, porquanto ganho habitual do empregado. Depois da Lei 13.467/17, o auxílio alimentação não pode ser pago em pecúnia e sendo pago por meio de ticket ou vale-alimentação, não ficará sujeito à incidência da contribuição previdenciária.

Apelação parcialmente provida quanto ao auxílio alimentação pago por meio de ticket ou vale-alimentação a partir de 11/11/2017 e quando pago in natura.

Adicional constitucional sobre férias gozadas

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 479, decidiu que o terço constitucional de férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória / compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)."

Férias usufruídas

O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção, firmou orientação no sentido de que o pagamento das férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, razão por que integra o salário de contribuição da contribuição previdenciária patronal.

Neste sentido são os precedentes da 1ª Seção do STJ, publicados em outubro e novembro de 2014 (AgRg nos EDcl no ERESP 1352146 e AgRg no ERESP 1441572).

Reclamatória trabalhista

Relativamente aos valores recebidos a título de férias gozadas recebidas na Reclamatória trabalhista e respectivo adicional, assim foi decidido na sentença:

Quanto às verbas referentes às férias recebidas em reclamatória trabalhista, em se tratando de férias gozadas, haverá incidência de contribuição previdenciária em razão de sua natureza salarial.

Trata-se de verba que possui natureza salarial, de modo que deve ser mantida a sentença.

Apelação da União

Auxílio-alimentação

O auxílio-alimentação, quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT, não se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

No entanto, pago habitualmente e em pecúnia, nos termos do Tema 20 do STF, há a incidência da contribuição. Nesse sentido: AgInt no REsp 1617204 / RS, AgInt no RESP 1621787/RS, REsp 1.196.748/RJ, 2ªTurma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.9.2010; AgRg noREsp 1.426.319/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de13.5.2014; REsp 895.146/CE, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de19.4.2007.

Contudo, a partir do advento da Lei nº 13.467, de 13/07/2017, que alterou o art. 457 da CLT, publicada em 14/07/2017, e passou a vigorar em 11 de novembro de 2017 (120 dias após a sua publicação), a importância, ainda que habitual, paga a título de auxílio-alimentação, não integra mais a remuneração do empregado, verbis:

Art. 457. .......................................................

§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

Assim, o auxílio alimentação pago em pecúnia, antes da Lei 13.467/17, ficava sujeito à contribuição previdenciária, porquanto ganho habitual do empregado. Depois da Lei 13.467/17, o auxílio alimentação não pode ser pago em pecúnia e sendo pago por meio de ticket ou vale-alimentação, não ficará sujeito à incidência da contribuição previdenciária.

Apelação da União parcialmente provida quanto a incidência da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, Lei nº 8.212/91), contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/91) e das contribuições vertidas aos terceiros (outras entidades e fundos) sobre o auxílio alimentação pago em pecúnia ou pago por meio de ticket ou vale-alimentação, observada a vigência da Lei nº 13.467/2011.

Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, decidiu pela exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias dos valores referentes aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento da atividade por motivo de doença

A tese foi firmada no REsp. 1.230.957/RS - Tema 738 do STJ:

Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

O reconhecimento do efeito inverso da repercussão geral no RE nº 611.505/SC não pode ser analisado, uma vez que os embargos de declaração opostos em face da decisão que recusou o recurso ante a ausência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional, ainda estão pendentes de julgamento.

Reclamatória Trabalhista

Relativamente aos valores recebidos a título de férias que não foram gozadas recebidas na Reclamatória trabalhista e respectivo adicional, assim foi decidido na sentença:

Assim, se as férias recebidas em reclamatória trabalhista não foram gozadas e, portanto, indenizadas, tem natureza indenizatória, não havendo incidência de contribuição previdenciária.

Acerca das férias indenizadas, o STJ firmou a seguinte tese no julgamento do Tema 737:

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal.

Mantida a sentença.

Aviso prévio indenizado

No julgamento do Tema 478 - REsp. 1.230.957/RS -, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:

Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.

Aplicação do entendimento para as contribuições ao SAT/RAT e Terceiros

A contribuição previdenciária patronal incide sobre a folha de salários dos seus empregados e avulsos, e tem a materialidade definida no inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91.

A contribuição previdenciária patronal, destinada a custear os riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), por sua vez, incide sobre o total da remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, conforme previsto no art. 22, II, da Lei 8.212/91.

Em ambos os casos, a base de cálculo, que representa o elemento material da incidência, é a remuneração mencionada no art. 28, I, da Lei 8.212/91, observando-se as exclusões previstas no seu § 9º, tal como prevê o §2º do art. 22.

As contribuições devidas aos Terceiros (SEBRAE, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA) também incidem sobre a folha de salários do art. 22, I, da Lei 8.212/91.

Logo, os entendimentos aplicados para a contribuição previdenciária patronal aplicam-se às contribuições ao SAT/RAT e Terceiros.

Compensação

Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, os pagamentos indevidos, inclusive vincendos, observada a prescrição quinquenal do art. 3º da LC 118/05, poderão ser compensados e/ou restituídos, após o trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).

Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

Mantida a sentença.

Remessa necessária

Atualização

Os valores indevidamente pagos deverão ser atualizados pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 89, caput, §4º, da Lei 8.212/91 e art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).

Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (Art. 1.026, § 2º, do CPC).

Conclusão

Apelação da impetrante parcialmente provida, quanto ao interesse de agir sobre o aviso prévio, quanto à inexigibilidade da incidência das contribuições questionadas na inicial sobre o adicional constitucional sobre férias gozadas, bem como, quanto ao auxílio alimentação pago por meio de ticket ou vale-alimentação a partir de 11/11/2017 e quando pago in natura.

Apelação da União parcialmente provida parcialmente provida quanto a incidência da contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, Lei nº 8.212/91), contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/91) e das contribuições vertidas aos terceiros (outras entidades e fundos) sobre o auxílio alimentação pago em pecúnia ou pago por meio de ticket ou vale-alimentação, observada a vigência da Lei nº 13.467/2011.

Remessa necessária parcialmente provida, somente para adequar os critérios de atualização monetária.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001787803v22 e do código CRC 1923f12e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 15/6/2020, às 11:32:46

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:41:12.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5018391-82.2018.4.04.7001/PR

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: GENESLAB CLASSIFICACAO VEGETAL LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PATRONAL. SAT/RAT. TERCEIROS. TEMA 20. RE 565.160. dobra da remuneração de férias. vale-transporte pago na forma da legislação própria. auxílio-creche. bolsa de estudos/auxílio-educação. salário-família. adicional constitucional sobre férias gozada. primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente. auxílio alimentação pago por meio de ticket ou vale-alimentação. férias recebidas em reclamatória trabalhista que não foram gozadas. salário maternidade. salário paternidade. horas extras e respectivo adicional. adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade. descanso semanal remunerado. faltas justificadas/licença remunerada. prêmios, gratificações, bonificação. produtividade. anuênio, auxílio-alimentação pago em pecúnia, adicional de risco de vida. gratificação natalina proporcional ao aviso-prévio indenizado. valores recebidos à título de férias gozadas recebidas em reclamatória trabalhista e respectivo adicional. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO.

1. No julgamento do RE 565.160 - Tema 20, o STF não esclareceu quais parcelas deveriam ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal porque isso é matéria de natureza infraconstitucional.

2. Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal deve ser analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte.

3. Sobre as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias, vale-transporte pago na forma da legislação própria, auxílio-creche, bolsa de estudos/auxílio-educação e salário-família não incide contribuição previdenciária em face da exclusão legal.

4. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional sobre férias gozadas, primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, auxílio alimentação pago por meio de ticket ou vale-alimentação, não ficará sujeito à incidência da contribuição previdenciária, a partir da vigência da Lei nº13.467/17, férias recebidas em reclamatória trabalhista que não foram gozadas.

5. Incide contribuição previdenciária sobre salário maternidade/salário paternidade, horas extras e respectivo adicional, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, descanso semanal remunerado, faltas justificadas/licença remunerada, prêmios, gratificações, bonificação, produtividade, anuênio, auxílio-alimentação pago em pecúnia, adicional de risco de vida, gratificação natalina proporcional ao aviso-prévio indenizado, férias gozadas e respectivo adicional, valores recebidos à título de férias gozadas recebidas em reclamatória trabalhista e respectivo adicional, bem como sobre o auxílio alimentação pago em pecúnia ou pago por meio de ticket ou vale-alimentação, observada a vigência da Lei nº 13.467/2011.

6. Os entendimentos acima delineados aplicam-se às contribuições ao SAT/RAT e Terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a mesma.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001787804v7 e do código CRC 99b8d3fa.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 15/6/2020, às 11:32:46

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:41:12.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/06/2020 A 08/06/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5018391-82.2018.4.04.7001/PR

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: GENESLAB CLASSIFICACAO VEGETAL LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ALEXANDRE JOSÉ DE PAULI SANTANA (OAB PR030167)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:41:12.