TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ABONO ASSIDUIDADE. TRF4. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5064492-78.2021.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: CB CURITIBA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MARCIO RAFAEL GAZZINEO (OAB CE023495)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - CURITIBA (IMPETRADO)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por CB CURITIBA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA em face de ato atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba, visando a concessão de segurança "..para fins de autorizar a Impetrante a recolher as contribuições previdenciárias patronais, sem a incidência das seguintes verbas indenizatórias: Salário Maternidade, Ajuda de Custo, Bônus de Contratação, Aviso Prévio Indenizado, Participação nos Lucros e Resultados, Prêmio por Assiduidade, Previdência Privada e Auxílio-Acidente, bem como que haja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, sendo vedado qualquer óbice à emissão de certidão negativa, quanto às exações discutidas, até o deslinde final da ação".

Discorre acerca da alegada natureza indenizatória daquelas verbas, as quais, por não representarem contraprestação do trabalho, não poderiam sofrer incidência do tributo.

O pedido liminar foi indeferido, nos termos da decisão proferida no EVENTO 3.

Notificada, a autoridade impetrada presta informações, alegando, inicialmente, falta de interesse de agir quanto ao salário-maternidade, aviso prévio indenizado e auxílio-acidente. No mérito, discorre sobre as demais verbas citadas na inicial e defendeu que o artigo 22 da Lei nº 8.212/91 não pode ser interpretado restritivamente e de modo que se considere como salário apenas os valores pagos estritamente mediante contraprestação de serviços. Requereu, ao final, a denegação da segurança.

Sobreveio sentença com dispositivo assim redigido (Evento 24 - SENT1).

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a incluir na base de cálculo da contribuição social prevista no artigo 22, inciso I e II, da Lei nº 8.212/1991 e demais contribuições incidentes sobre a folha de salário, destinadas a terceiros, os valores pagos ou creditados a seus empregados a título de: a) abono assiduidade convertido em pecúnia; b) salário-maternidade; c) aviso prévio indenizado e d) primeiros 15 dias de afastamento do empregado por auxílio-acidente, conforme fundamentação, bem como reconhecer o direito de compensar os valores recolhidos a este título, nos cinco anos que antecedem ao ajuizamento da ação, tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC.

Sem honorários, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

Custas pela parte impetrada observada, porém, a isenção legal da União (artigo 4º, I, da Lei nº 9.289/1996).

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Devidamente intimadas as partes apresentaram recurso de apelação.

A Impetrante busca a reforma parcial da sentença, para reconhecer o direito de retirar os valores a título de bônus de contratação e previdência privada da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, por ser medida de direito, bem como Condenar a Apelada ao pagamento de custas processuais.

A União, por sua vez, salienta que está dispensada de contestar e de recorrer nas ações judiciais em que se discute os seguintes temas: abono-assidunidade convertido em pecúnia, salário maternidade, importância paga pelos quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente e aviso prévio indenizado (ressalvando o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário).

No entanto, endende que as peculiaridades do instituto da compensação no que tange às contribuições previdenciárias, foram ignoradas pelo Magistrado e merecem reforma. Defende que a Lei n. 13.670/2018 veda o encontro de contas recíproco antes da utilização do eSocial (art. 26-A, I e § 1º, I, “a”, da Lei nº 11.457/2007.

Requer seja feita a diferenciação entre créditos/débitos anteriores à utilização do eSocial (que não permitem a compensação cruzada, nos termos da jurisprudência clássica) e aqueles posteriores, os quais poderão ser compensados nos termos das modificações introduzidas pela Lei n. 13.670/2018.

O Ministério Público Federal deixou de oferecer manifestação sobre o mérito, requerendo o regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

A decisão da lavra do Juiz Federal Claudio Roberto da Silva apreciou com propriedade as questões versadas neste feito, de modo que, para evitar tautologia, tomo a liberdade de adotar a fundamentação a seguir transcrita como razões de decidir:

Não há interesse de agir quanto ao pedido de declaração da inexigibilidade da parcela da contribuição calculada sobre participação nos lucros e ajuda de custo, uma vez que a Lei nº 8.212/1991 exclui expressamente tais rubricas da incidência da contribuição em discussão nos autos.

A simples leitura do artigo 28, § 9º, da citada lei, evidencia que tais rubricas estão excluídas do salário de contribuição ex vi legis:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela 'in natura' recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias:
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP;
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT;
y) o valor correspondente ao vale-cultura. (Incluído pela Lei nº 12.761, de 2012)

Assim, já outorgado o direito à não incidência pretendida, por força de lei expressa, inexiste pretensão resistida.

Neste contexto, não há qualquer interesse processual do contribuinte em buscar afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre tais rubricas.

2.2 Mérito.

Trata-se de ação mandamental na qual se discute a legalidade e constitucionalidade da inclusão, na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, de verbas que, segundo a Impetrante, teriam natureza indenizatória.

Pois bem.

O exame da quaestio norteia-se, então, pelo disposto na Constituição Federal e na Lei de Custeio da Previdência Social – Lei nº 8.212/91 – a saber:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda sociedade de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e as entidades a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)

Por sua vez, o art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, dispõe:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...)

O cerne da questão está em identificar a natureza das verbas em questão, de modo a se reconhecer se integram a base para a incidência das contribuições previdenciárias.

O modelo previdenciário brasileiro segue o sistema de seguridade social baseado no regime exclusivamente contributivo, segundo o qual o aporte de recursos à manutenção do sistema é obtido através de tributos diversos, cujos contribuintes, em regra, são aqueles potenciais beneficiários do sistema, além de outros que a lei elegeu como solidariamente responsáveis pelo custeio do regime.

Não obstante, o simples fato de contribuir para o sistema não assegura o direito ao recebimento de benefícios, vez que, como se disse, o princípio é o da solidariedade social.

Seguindo esse raciocínio, em se tratando de contribuições previdenciárias, o que autoriza a sua incidência é a contraprestação operada pelo empregado através do seu serviço.

Assim sendo, sobre a verba paga em caráter contraprestacional pelo empregador em razão do serviço prestado pelo empregado haverá necessariamente de incidir a contribuição previdenciária.

Não se desconhece a longa produção doutrinária e jurisprudencial em torno do conceito de remuneração, com reflexos na tributação por contribuiçãoprevidenciária, porém, atento ao modo de pagamento da verba.

São inúmeras as teorias quanto aos salários e rendimentos, sendo revelador o fato de o constituinte ter se valido da expressão rendimentos, ao invés de salários.

Note-se que mesmo quanto aos pagamentos que incrementam os ganhos do trabalhador, em regra decorrentes de ações do empregado/servidor que agreguem mais-valia ao trabalho de ordinário realizado, e, por princípio, transitórios, tendem eles a se incorporar à remuneração apenas nos casos em que pagos com habitualidade, pois aí denotar-se-ia a intenção de burlar o pagamento dos vencimentos, que se incorporam definitivamente e para todos os efeitos, nos termos do art. 257, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Para o caso ora em análise, porém, tratam-se todas as grandezas de pagamentos legais, onde a tese da impetrante escora-se, unicamente, em que o pagamento legal não corresponde a trabalho efetivo dos seus empregados, senão indenizações.

Cabe salientar, também, que as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

Feitas essas considerações, passo a analisar cada uma das verbas objeto da demanda.

a) Aviso prévio indenizado.

Está pacificado nos Tribunais o entendimento no sentido da não incidência sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, diante de sua natureza indenizatória.

Nesse sentido a decisão proferida 1ª Seção do STJ no Recurso Especial nº 1.230.957-RS, julgado sob o rito do artigo 543-C do CPC:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(…)
2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
(REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 26/02/2014, DJe 18/03/2014)

Outrossim, a autoridade impetrada, em suas informações, afirma que em relação ao aviso prévio indenizado incide a Nota PGFN nº 485/2016, que trata da dispensa de contestar/recorrer, nos termos do artigo 19 e 19-A da Lei nº 10.522/2002, não abrangendo, todavia, o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário, com a vinculação da RFB (gratificação natalina).

Assim, houve o reconhecimento da procedência do pedido referente à não incidência da contribuição questionada sobre o aviso prévio indenizado.

b) Auxílio-acidente.

Sobre a referida verba vejamos o que dispõe a Lei nº 8.213/91 incialmente em seu artigo 86, in verbis:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Uma verba é trabalhista, se a sua natureza jurídica for de verba trabalhista; e é indenizatória se a sua natureza jurídica for de verba indenizatória. Portanto, se decorrente do exercício do trabalho, terá natureza trabalhista; se decorrente de uma indenização, terá natureza indenizatória.

A leitura do dispositivo deixa claro que se trata de verba de natureza indenizatória, originária da redução da capacidade laborativa em razão de acidente do trabalho ou qualquer de qualquer natureza.

Aliás, o que caracteriza o benefício em referência é o seu caráter indenizatório, de duração vitalícia, não substituto de salário e acumulável com qualquer outro benefício, sendo vedado, outrossim, o montante recebido a esse título integre a composição do salário-de-benefício para fins de cálculo da renda mensal inicial.

Assim, tendo o beneficio em questão natureza indenizatória não inserta no conceito de "salário e rendimentos do trabalho" a que alude o art. 195, I, "a", da Constituição Federal, evidentemente que sobre ela não pode incidir contribuição previdenciária.

Nesse sentido é a jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DEVEDOR. CONTRIBUIÇÃOPARA A PREVIDÊNCIA RURAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PARA O 13º SALÁRIO. ANTECIPAÇÕES DE PAGAMENTO. TRD. UTILIZAÇÃO A TÍTULO DE JUROS EM DÉBITOS FISCAIS.

2. A Constituição albergou o princípio da solidariedade, abandonando o mutualismo do sistema previdenciário, impondo a toda a sociedade o ônus do custeio. (...)

4. Porque guardam natureza indenizatória, os pagamentos de auxílio-doença e auxílio-acidente não se sujeitam às contribuições previdenciárias.

(AC 9604259857/RS – Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon, julg. 25.03.1999, public. 13.10.1999).

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-CRECHE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. QUEBRA DE CAIXA. PRÊMIO ASSIDUIDADE. SAT. SEBRAE. SESCOOP. INCRA. SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERADOS POR INTERMÉDIO DE COOPERATIVAS DE TRABALHO. LEIS 9.876/99 E 8.212/91. ART. 22, IV. CONSTITUCIONALIDADE. TAXA SELIC. VERBA HONORÁRIA. (...)

2. A contribuição previdenciária a cargo do empregador não incide sobre as quantias pagas a título de auxílio-doença e auxílio-acidente. (...)

(AC 200271050039892/RS – Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2ª Turma, Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares, julg. 21.10.2003, public. 12.11.2003)

c) Salário-maternidade.

Quanto ao salário-maternidade, não há mais discussão ante a recente decisão acerca do assunto, no julgamento do Tema 72 (RE 576967), em 04/08/2020, em que o Supremo Tribunal Federal assim se posicionou:

Ementa: Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade”.
(RE 576967, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020)

Dessa forma, é inconstitucional o desconto da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, conforme o precedente vinculante acima indicado.

Ressalta-se ainda que a autoridade impetrada reconheceu a procedência do pedido, com fulcro no Parecer SEI n° 18361/2020/ME.

d) Abono assiduidade convertido em pecúnia.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS E NOTURNO. ABONO ASSIDUIDADE PAGO EM PECÚNIA. 1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, salário-maternidade, descanso semanal remunerado, décimo-terceiro salário, adicional de transferência, adicionais de periculosidade, de insalubridade, de horas extras e noturno. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre abono assiduidade. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5034772-42.2016.404.7000, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/05/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE: FÉRIAS GOZADAS, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE, SALÁRIO-MATERNIDADE, LICENÇA PATERNIDADE E AUXÍLIO QUEBRA DE CAIXA. NÃO INCIDÊNCIA: ABONO-ASSIDUIDADE, AUXÍLIO-CRECHE E EDUCAÇÃO. 1. Não merece prosperar a tese de violação do art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada. 2. O Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição previdenciária sobre salário-maternidade, licença paternidade, horas extras, férias gozadas e adicional noturno, de periculosidade e insalubridade, por possuírem natureza remuneratória. 3. Quanto ao auxílio "quebra de caixa", consubstanciado no pagamento efetuado mês a mês ao empregado em razão da função de caixa que desempenha, o STJ assentou a natureza não indenizatória das gratificações feitas por liberalidade do empregador, devendo incidir nesses casos a contribuição previdenciária. 4. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ. 5. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho. Portanto, existe interesse processual da empresa em obter a declaração do Poder Judiciário na hipótese de a Fazenda Nacional estar cobrando indevidamente tal tributo. 6. O auxílio-creche constitui indenização pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento, conforme determina o art. 389 da CLT, motivo pelo qual não incide contribuição previdenciária, sendo objeto da Súmula 310/STJ: "O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição." 7. Recursos Especiais não providos. (REsp 1660784/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 20/06/2017)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ. 2. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1611390/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 08/11/2016)

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia.

e)Verbas pagas a título de gratificações, prêmios e bonificações.

Os valores pagos a título de prêmio, bônus e gratificações enquadram-se no conceito de remuneração previsto no art. 457 da CLT, estando sujeitos à incidência da contribuição previdenciária.

Além disso, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal é irrelevante o fato de se tratar de parcela paga por ato de liberalidade do empregador, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. 'PRÊMIO-DESEMPENHO'. CARÁTER REMUNERATÓRIO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. (...) 3. A legislação vigente à época dos débitos em discussão (08/1973 a 02/1974), Lei n. 3.807/60, art. 76, bem como o entendimento do egrégio STF, assinalado na Súmula n. 241, reconhecia que as parcelas recebidas pelo empregado, pagas a qualquer título, integravam o salário-de-contribuição. 4. Na espécie, diante das circunstâncias fáticas apresentadas em juízo destacou o Tribunal de Origem: 'O caso é que o 'bônus' ou 'prêmio desempenho' tem caráter remuneratório, sendo irrelevante, o fato de se tratar de parcela paga por ato de liberalidade do empregador.' (fl. 120). 5. Recurso especial não-provido.'(RESP - RECURSO ESPECIAL - 910214/ES. Relator MINISTRO JOSÉ DELGADO. PRIMEIRA TURMA. DJ 11 JUN 2007)

f) Previdência privada.

Inexiste lei que afaste a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor que será descontado do empregado a título de previdência privada. Como já dito em relação aos demaiss descontos impugnados, não há qualquer alteração na natureza remuneratória do salário recebido pelo empregado.

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TEMA 20. RE 565.160. ADICIONAL CONSTITUCIONAL SOBRE FÉRIAS GOZADAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO INDENIZADO. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ABONO DE FALTAS. HORAS EXTRAS. MULTA DE 50% DO FGTS. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DESCONTADA DOS SALÁRIOS. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSTO DE RENDA ATUALIZAÇÃO. COMPENSAÇÃO. [...] 8. Incide contribuição previdenciária sobre a contribuição sindical descontada dos salários, plano de previdência privada descontados dos salários e contribuição previdenciária ou imposto de renda descontados na fonte do salário dos funcionários. [...] (TRF4 5035602-71.2017.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 06/02/2019)

g) Contribuição ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros.

As verbas sobre as quais não incide a contribuição previdenciária também não se sujeitam à incidência das contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. RAT. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. FÉRIASUSUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE, DE HORAS EXTRAS E DE TRANSFERÊNCIA.

1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

2. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-educação, uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91).

3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, salário-maternidade, adicionais de periculosidade, de insalubridade, noturno, de horas extras e de transferência.

(Ac 5000122-39.2016.404.7203/SC, rel. Des. Fed. Rômulo Pizzolatti, D. E 13.09.2016)

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO E SEUS REFLEXOS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. RAT E TERCEIROS. COMPENSAÇÃO. SUCUMBÊNCIA.

1. Como a parte-impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e seus reflexos, e terço constitucional de férias gozadas.

3. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições devidas ao RAT e terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. É vedada a restituição/compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

5. Sem honorários advocatícios. Custas pela impetrada.

(AC/REEXNEC 5003787-79.2010.404.7201/SC, 2ª T., rel. Des. Fed. Roberto Fernandes Junior, D. E. 06.09.2016)

A União, em seu apelo, busca a diferenciação entre créditos/débitos anteriores à utilização do eSocial (que não permitem a compensação cruzada, nos termos da jurisprudência clássica) e aqueles posteriores, os quais poderão ser compensados nos termos das modificações introduzidas pela Lei n. 13.670/2018, aduzindo que a decisão apelada não o fez.

A Decisão recorrida, assim tratou o tema:

2.3 Compensação.

No tocante ao pedido de compensação, anoto que, demonstrado que a parte impetrante promoveu indevidamente o recolhimento da contribuição previdenciária cota patronal, SAT/RAT e terceiros sobre os valores pagos aos seus funcionários a título das verbas ora reconhecidas como isentas, cabível a compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A compensação de valores recolhidos indevidamente ou a maior pode ser realizada mediante a reunião dos seguintes requisitos:

(a) poderá ser efetuada somente após o trânsito em julgado da decisão (artigo 170-A do CTN),

(b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive contribuições previdenciárias ou destinadas a terceiros desde que o sujeito passivo utilize o sistema eSocial para apuração das referidas contribuições e somente em relação às contribuições apuradas posteriormente à utilização daquele sistema (artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007),

(c) por iniciativa do contribuinte e (d) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados.

Os valores deverão ser atualizados pela taxa SELIC, a qual, segundo a jurisprudência, engloba correção monetária e juros de mora, e nos termos da legislação vigente à época em que for efetivamente realizada, incidindo desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva restituição ou compensação (Súmula 162 do STJ).

Tenho que a decisão recorrida bem decidiu a questão, ao declarar que a compensação poderia ser realizada entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive contribuições previdenciárias ou destinadas a terceiros desde que o sujeito passivo utilize o sistema eSocial para apuração das referidas contribuições e somente em relação às contribuições apuradas posteriormente à utilização daquele sistema (artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007).

No entanto, complemento a decisão recorrida para tratar dos créditos/débitos anteriores à utilização do eSocial:

Existindo créditos previdenciários anteriores e posteriores ao e-Social:

Os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social.

Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social

Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social.

Ressalte-se que: "A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da impetrante e por dar provimento ao apelo da União-Fazenda Nacional e à remessa oficial para complementar a decisão no tocante à compensação tributária anterior ao Esocial.

Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003194129v27 e do código CRC bc04256e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 17/5/2022, às 20:31:44

Conferência de autenticidade emitida em 25/05/2022 04:00:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5064492-78.2021.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: CB CURITIBA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MARCIO RAFAEL GAZZINEO (OAB CE023495)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - CURITIBA (IMPETRADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ABONO ASSIDUIDADE.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

2. Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as importâncias pagas a título de aviso prévio indenizado.

3. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.

4. “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade”.

5. Não incide contribuição previdenciária sobre abono assiduidade.

6. Os valores pagos a título de prêmio, bônus e gratificações enquadram-se no conceito de remuneração

7. Incide contribuição previdenciária sobre o valor que descontado do empregado a título de previdência privada.

8. Existindo créditos previdenciários anteriores e posteriores ao e-Social: Os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo da impetrante e por dar provimento ao apelo da União-Fazenda Nacional e à remessa oficial para complementar a decisão no tocante à compensação tributária anterior ao Esocial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003194130v5 e do código CRC d0a3f719.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 17/5/2022, às 20:31:44

Conferência de autenticidade emitida em 25/05/2022 04:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5064492-78.2021.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: CB CURITIBA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MARCIO RAFAEL GAZZINEO (OAB CE023495)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 25/05/2022 04:00:58.