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EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. INTERESSE DE AGIR. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5026061-98.2014.4.04.7200

Data da publicação: 03/07/2020, 18:10:58

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. INTERESSE DE AGIR. BASE DE CÁLCULO. Inexiste interesse de agir do contribuinte para discutir a incidência de FGTS quanto às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 em razão do que dispõe o § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP). Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). (TRF4, APELREEX 5026061-98.2014.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relatora CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 10/07/2015)


APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5026061-98.2014.4.04.7200/SC
RELATORA
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
APELANTE
:
BENVEART CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO
:
FLAVIO SPEROTTO
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. INTERESSE DE AGIR. BASE DE CÁLCULO.
Inexiste interesse de agir do contribuinte para discutir a incidência de FGTS quanto às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 em razão do que dispõe o § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90.
A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo.
A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).
Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias).
ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, extinguir o feito sem exame do mérito em parte, dar parcial provimento à apelação da União, dar provimento à remessa oficial e negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de julho de 2015.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7562266v7 e, se solicitado, do código CRC 81E98347.
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5026061-98.2014.4.04.7200/SC
RELATORA
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
APELANTE
:
BENVEART CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO
:
FLAVIO SPEROTTO
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
Cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória e não refletir contraprestação do trabalho (aviso prévio indenizado, férias indenizadas, gozadas e abonadas, adicional de férias, adicional de hora extra, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, salário maternidade, auxílio educação, auxílio-creche, auxílio-doença e auxílio-acidente).

Devidamente instruído o feito, sobreveio sentença que afastou as preliminares de incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar a presente demanda, bem como a de litisconsórcio passivo necessário dos empregados da impetrante, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, com base no artigo 267, VI, do CPC, quanto ao pedido relativo a não incidência de contribuição ao FGTS sobre as parcelas pagas aos empregados a título de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional, bem como a título de auxílio-creche, e, no mérito, concedeu em parte a segurança para declarar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição ao FGTS incidente sobre verbas pagas a título de: a) férias convertidas em pecúnia e o adicional de férias; b) aviso prévio indenizado; c) auxílio-doença e auxílio-acidente (nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado do trabalho); e d) auxílio-educação, bem como declarar o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente após a propositura desta ação, após o trânsito em julgado desta sentença. Sentença sujeito ao reexame necessário. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09).

Em suas razões de apelação, a União sustenta a incompetência absoluta da Justiça Federal, pois, por disposição expressa do art. 114 da CF, a competência é da Justiça do Trabalho; a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre a União e os trabalhadores da impetrante; a falta de interesse processual em relação às verbas cuja exclusão da base de cálculo já encontra previsão na legislação; o 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 tem como função excluir da incidência da contribuição fundiária as verbas que elenca, sem com isso estender ao FGTS as mesmas limitações da Contribuição Previdenciária; a limitação da contribuição previdenciária não está na lei, mas na Constituição e esta é inaplicável ao FGTS; a exigibilidade da contribuição ao FGTS em relação aos valores alcançados aos trabalhadores a título de terço constitucional de férias, auxílio-doença e aviso prévio indenizado; e, a impossibilidade de compensação, pois, além da ausência de autorização legal em relação ao crédito tributário com crédito do FGTS, cuja natureza é não-tributária, inexiste a identidade entre credor e devedor em ambos os créditos.

A autora apela, defendendo o direito a não incidência da contribuição sobre os adicionais de insalubridade, periculosidade, noturno e de horas extras, bem como sobre o salário-maternidade e as férias gozadas;

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O MPF, nesta instância, opina prosseguimento do feito.

É o relatório.
VOTO
Competência da Justiça Federal
A Fazenda Nacional levanta a preliminar de incompetência da Justiça Federal, em razão do disposto no inciso IV do art. 114 da CF/88, sustentando que a autoridade competente para responder pelo ato impetrado não é a da Caixa Econômica Federal, mas do Ministério do Trabalho.
Assim, o presente mandado de segurança seria da competência da Justiça do Trabalho e não da Justiça Federal.
Improcede a preliminar.
A cobrança dos valores recolhidos ao FGTS e até mesmo os índices de correção e juros aplicados ao Fundo são matérias da competência da Justiça Federal e não da Justiça do Trabalho.
Afasto, pois, a preliminar.
Litisconsórcio passivo
Defende a Fazenda Nacional a necessidade da participação dos trabalhadores/empregados da empresa impetrante no pólo passivo da lide, sustentando que acaso saia a impetrante vitoriosa nesta ação mandamental, a decisão judicial terá impacto direto no recolhimento e no montante do FGTS destinado aos seus trabalhadores/empregados na qualidade de litisconsortes passivos necessários.
O litisconsórcio necessário, disposto no artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.
A presente ação visa à adequação do recolhimento do FGTS à base de cálculo legal, o que não ocasionará alteração alguma nos valores já depositados aos empregados, não se justificando a participação desses na demanda na condição de litisconsortes passivos.
Esse o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COTA PATRONAL E SEUS ACESSÓRIOS (SAT/RAT E CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS). LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DOS TERCEIROS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS E AUXÍLIO-CRECHE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, esta Corte firmou entendimento no sentido da desnecessidade de formação de litisconsórcio da União com os entes destinatários da arrecadação, uma vez que não há nenhum vínculo jurídico entre o contribuinte e as entidades destinatárias das contribuições de intervenção no domínio econômico.
(...)
(TRF4, Apel./Reexame Necessário 5006157-94.2011.404.7104, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.J 28/08/2013).
Portanto, o litisconsórcio passivo dos empregados não se faz necessário.
Interesse de Agir
A ausência de interesse processual deve ser reconhecida em relação ao auxílio-acidente, pois não há uma quinzena anterior à sua concessão, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). De fato, são coisas diversas o auxílio-doença decorrente de acidente e o auxílio-acidente. Assim, em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide FGTS.

A falta de interesse de agir há de ser estendida ao pedido referente às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 em razão do que dispõe o § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90, verbis:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(...)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).
(...)

Portanto, em relação às férias indenizadas e respectivo terço constitucional, bem como ao auxílio-educação o feito deve ser extinto sem exame do mérito. É que o § 9º (alíneas "d" e "t") do art. 28 da Lei 8.212/91 expressamente exclui da base de cálculo do FGTS os valores referentes às rubricas citadas.

Logo, a providência jurisdicional postulada mostra-se desnecessária ao objetivo da parte-autora.

Vale notar que se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre as aludidas benesses, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

Portanto, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tais verbas, na forma o art. 267, VI, do CPC.

Contribuição ao FGTS
A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. Confira-se:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.
§ 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.
§ 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 7º Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento. (Incluído pela Lei nº 10.097, de 2000)
A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).
Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias).
A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.
Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.
Quanto ao aviso prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS).
Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre o pagamento dos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014).
No que tange às horas-extras e aos adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Trata-se de parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, integrando, assim, a base de cálculo da contribuição para o FGTS.
Enfim, o salário-maternidade também integra a base de cálculo da contribuição ao FGTS, nos termos do art. 28, IV, do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS.
Compensação
Extinto o feito sem exame do mérito em relação ao auxílio-acidente, férias indenizadas e auxílio-educação; reconhecida a incidência de FGTS sobre o terço constitucional de férias, as férias gozadas, os adicionais, o salário-maternidade, aviso prévio indenizado e o auxílio-doença, e inexistindo recurso voluntário da impetrante quanto às últimas duas rubricas (férias indenizadas e auxílio-creche), resta prejudicada a análise da compensação.
Ônus sucumbenciais
Custas ex lege. Sem honorários advocatícios.
Dispositivo
Diante do exposto, voto por, de ofício, extinguir o feito sem exame do mérito em parte, dar parcial provimento à apelação da União, dar provimento à remessa oficial e negar provimento ao apelo da parte autora, na forma da fundamentação.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7562265v20 e, se solicitado, do código CRC 1BD8C8FD.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5026061-98.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50260619820144047200
RELATOR
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
PRESIDENTE
:
Rômulo Pizzolatti
PROCURADOR
:
Dra. CARMEN HESSEL
APELANTE
:
BENVEART CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
ADVOGADO
:
FLAVIO SPEROTTO
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 291, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, EXTINGUIR O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO EM PARTE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO, DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
VOTANTE(S)
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
:
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma


Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7672396v1 e, se solicitado, do código CRC 1CADC32.
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Signatário (a): MARIA CECILIA DRESCH DA SILVEIRA:10657
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Data e Hora: 07/07/2015 20:16:46




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