EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. INTERESSE DE AGIR. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5026061-98.2014.4.04.7200...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, extinguir o feito sem exame do mérito em parte, dar parcial provimento à apelação da União, dar provimento à remessa oficial e negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória e não refletir contraprestação do trabalho (aviso prévio indenizado, férias indenizadas, gozadas e abonadas, adicional de férias, adicional de hora extra, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, salário maternidade, auxílio educação, auxílio-creche, auxílio-doença e auxílio-acidente).

Devidamente instruído o feito, sobreveio sentença que afastou as preliminares de incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar a presente demanda, bem como a de litisconsórcio passivo necessário dos empregados da impetrante, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, com base no artigo 267, VI, do CPC, quanto ao pedido relativo a não incidência de contribuição ao FGTS sobre as parcelas pagas aos empregados a título de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional, bem como a título de auxílio-creche, e, no mérito, concedeu em parte a segurança para declarar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição ao FGTS incidente sobre verbas pagas a título de: a) férias convertidas em pecúnia e o adicional de férias; b) aviso prévio indenizado; c) auxílio-doença e auxílio-acidente (nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado do trabalho); e d) auxílio-educação, bem como declarar o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente após a propositura desta ação, após o trânsito em julgado desta sentença. Sentença sujeito ao reexame necessário. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09).

Em suas razões de apelação, a União sustenta a incompetência absoluta da Justiça Federal, pois, por disposição expressa do art. 114 da CF, a competência é da Justiça do Trabalho; a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre a União e os trabalhadores da impetrante; a falta de interesse processual em relação às verbas cuja exclusão da base de cálculo já encontra previsão na legislação; o 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 tem como função excluir da incidência da contribuição fundiária as verbas que elenca, sem com isso estender ao FGTS as mesmas limitações da Contribuição Previdenciária; a limitação da contribuição previdenciária não está na lei, mas na Constituição e esta é inaplicável ao FGTS; a exigibilidade da contribuição ao FGTS em relação aos valores alcançados aos trabalhadores a título de terço constitucional de férias, auxílio-doença e aviso prévio indenizado; e, a impossibilidade de compensação, pois, além da ausência de autorização legal em relação ao crédito tributário com crédito do FGTS, cuja natureza é não-tributária, inexiste a identidade entre credor e devedor em ambos os créditos.

A autora apela, defendendo o direito a não incidência da contribuição sobre os adicionais de insalubridade, periculosidade, noturno e de horas extras, bem como sobre o salário-maternidade e as férias gozadas;

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O MPF, nesta instância, opina prosseguimento do feito.

É o relatório.

A Fazenda Nacional levanta a preliminar de incompetência da Justiça Federal, em razão do disposto no inciso IV do art. 114 da CF/88, sustentando que a autoridade competente para responder pelo ato impetrado não é a da Caixa Econômica Federal, mas do Ministério do Trabalho.

Assim, o presente mandado de segurança seria da competência da Justiça do Trabalho e não da Justiça Federal.

Improcede a preliminar.

A cobrança dos valores recolhidos ao FGTS e até mesmo os índices de correção e juros aplicados ao Fundo são matérias da competência da Justiça Federal e não da Justiça do Trabalho.

Afasto, pois, a preliminar.

Defende a Fazenda Nacional a necessidade da participação dos trabalhadores/empregados da empresa impetrante no pólo passivo da lide, sustentando que acaso saia a impetrante vitoriosa nesta ação mandamental, a decisão judicial terá impacto direto no recolhimento e no montante do FGTS destinado aos seus trabalhadores/empregados na qualidade de litisconsortes passivos necessários.

O litisconsórcio necessário, disposto no artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.

A presente ação visa à adequação do recolhimento do FGTS à base de cálculo legal, o que não ocasionará alteração alguma nos valores já depositados aos empregados, não se justificando a participação desses na demanda na condição de litisconsortes passivos.

Esse o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Portanto, o litisconsórcio passivo dos empregados não se faz necessário.

A ausência de interesse processual deve ser reconhecida em relação ao auxílio-acidente, pois não há uma quinzena anterior à sua concessão, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). De fato, são coisas diversas o auxílio-doença decorrente de acidente e o auxílio-acidente. Assim, em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide FGTS.

A falta de interesse de agir há de ser estendida ao pedido referente às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 em razão do que dispõe o § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90, verbis:

Portanto, em relação às férias indenizadas e respectivo terço constitucional, bem como ao auxílio-educação o feito deve ser extinto sem exame do mérito. É que o § 9º (alíneas "d" e "t") do art. 28 da Lei 8.212/91 expressamente exclui da base de cálculo do FGTS os valores referentes às rubricas citadas.

Logo, a providência jurisdicional postulada mostra-se desnecessária ao objetivo da parte-autora.

Vale notar que se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre as aludidas benesses, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

Portanto, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tais verbas, na forma o art. 267, VI, do CPC.

A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. Confira-se:

A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).

Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias).

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.

Quanto ao aviso prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS).

Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre o pagamento dos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014).

No que tange às horas-extras e aos adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

Trata-se de parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, integrando, assim, a base de cálculo da contribuição para o FGTS.

Enfim, o salário-maternidade também integra a base de cálculo da contribuição ao FGTS, nos termos do art. 28, IV, do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS.

Extinto o feito sem exame do mérito em relação ao auxílio-acidente, férias indenizadas e auxílio-educação; reconhecida a incidência de FGTS sobre o terço constitucional de férias, as férias gozadas, os adicionais, o salário-maternidade, aviso prévio indenizado e o auxílio-doença, e inexistindo recurso voluntário da impetrante quanto às últimas duas rubricas (férias indenizadas e auxílio-creche), resta prejudicada a análise da compensação.

Custas ex lege. Sem honorários advocatícios.

Diante do exposto, voto por, de ofício, extinguir o feito sem exame do mérito em parte, dar parcial provimento à apelação da União, dar provimento à remessa oficial e negar provimento ao apelo da parte autora, na forma da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 291, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, EXTINGUIR O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO EM PARTE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO, DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.