TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE PROCESSUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS 15 DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA/AC...

Apelação/Remessa Necessária Nº 5019026-16.2016.4.04.7201/SC

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas pela COOPERATIVA DE CRÉDITO DA REGIÃO DO CONTESTADOS – SCRCRED – (impetrante) e pela UNIÃO-FAZENDA NACIONAL em face de sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

DISPOSITIVO

Ante o exposto,

a) reconheço a ilegitimidade ativa da impetrante quanto ao pleito de não inclusão das rubricas na base de cálculo das contribuições devidas pelos seus próprios empregados e extingo o feito sem exame do mérito, quanto a esse pedido, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC;

b) extingo o processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, quanto à parcela dos pedidos mandamentais relativos à inclusão das indenizações por aviso-prévio não trabalhado pagas pela impetrante na base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador e de terceiros; e

b) concedo parcialmente a segurança para determinar ao impetrado que:

b.1) abstenha-se de exigir da impetrante o recolhimento das contribuições previdenciárias a cargo do empregador sobre os valores pagos a seus empregados a título de salário durante o período de 15 (quinze) primeiros dias que antecedem a auxílio-doença; e

b.2) acate a compensação, depois do trânsito em julgado, dos valores de contribuições reconhecidos como indevidos no item anterior recolhidos a partir de cinco anos antes da propositura deste processo, observando-se a possibilidade de atualização segundo a SELIC entre o mês seguinte ao recolhimento até o da restituição ou compensação e sem prejuízo de aplicação das restrições decorrentes do previsto na Lei n.º 8.212/1991, art. 89.

Custas a serem ressarcidas pela União.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).

A impetrante sustenta, em síntese, que há erro material na parte da sentença que indica como impetrante a pessoa jurídica “Acredicoop”, que não se confunde com a SCRCRED. Assevera que há interesse de agir quanto ao aviso prévio indenizado, pois a Nota PGFN/CRJ nº 485, de 30 de maio de 2016, não é adotada de forma homogênea pela Fazenda Pública. Argumenta que é parte legítima para discutir a inexigibilidade da incidência de contribuições previdenciárias por parte do empregado, pois não pretende recuperar valores, mas, sim, excluir as verbas questionadas da base de cálculo da contribuição (cota empregado) no futuro, quanto aos valores não pagos. Aduz que, se a empresa deixar de pagar algum valor da parte do empregado, ela será acionada, via execução fiscal, ao recolhimento, ainda que não tenha ocorrido a retenção. Alega que o terço constitucional de férias não deve fazer parte da base de cálculo das contribuições previdenciárias, em razão da sua natureza indenizatória. Requer a extensão do direito à compensação à Cooperativa de Economia e Crédito Mútuo dos Militares e Servidores Públicos do Vale do Iguaçu – CREDIMILSUL -, que foi incorporada pela impetrante. Requer a reforma da sentença, concedendo-se integralmente a segurança.

A UNIÃO sustenta, em síntese, que os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença/acidente fazem parte do salário-de-contribuição e são pagos pelo empregador, motivo pelo qual deve incidir contribuição previdenciária sobre tal verba.

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Do erro material da sentença

A impetrante alega a existência de erro material no relatório da sentença, que refere a “Cooperativa de Credito dos Empregados em Empresas Texteis – Acredicoop”.

Com efeito, trata-se de erro material, tendo em vista que a impetrante é denominada “Cooperativa de Crédito dos Empresários, Militares e Servidores Públicos da Região do Contestado – SCRCRED”.

Assim, onde se lê “Cooperativa de Credito dos Empregados em Empresas Texteis – Acredicoop”, leia-se “Cooperativa de Crédito dos Empresários, Militares e Servidores Públicos da Região do Contestado – SCRCRED”.

Da legitimidade para discutir o pagamento da cota empregado

A impetrante argumenta que é parte legítima para discutir a inexigibilidade da incidência de contribuições previdenciárias por parte do empregado, pois não pretende recuperar valores, mas, sim, excluir as verbas questionadas da base de cálculo da contribuição (cota empregado) no futuro, quanto aos valores não pagos. Aduz que, se a empresa deixar de pagar algum valor da parte do empregado, ela será acionada, via execução fiscal, ao recolhimento, ainda que não tenha ocorrido a retenção.

No que tange à legitimidade, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

Ilegitimidade de parte

A impetrante formulou pedido para reconhecer a ilegalidade da inclusão das rubricas que aponta na base de cálculo das contribuições previdenciárias ("parte empregados e empresa", nas suas palavras), contudo não possui legitimidade para pleitear o não recolhimento da contribuição previdenciária de seus empregados.

Com efeito, nos termos do art. 30, inciso I, alínea "a", da Lei n.º 8.212/1991, o empregador deve recolher a contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários devida (da qual ele é contribuinte), assim como, na condição de responsável tributário, calcular e recolher a contribuição previdenciária devida pelos empregados, retendo-a na fonte e descontando dos pagamentos efetuados.

Nesse passo, sendo a empresa impetrante mera arrecadadora da contribuição previdenciária suportada e exigida dos empregados carece de legitimidade para, em nome desses, pleitear a restituição ou compensação do tributo obrigatoriamente "retido":

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR -CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - ILEGITIMIDADE DA EMPRESA PARA PLEITEAR O AFASTAMENTO DA COTA LABORAL - AGRAVO PROVIDO. Se a discussão travada no feito principal (mandado de segurança) movido por empresa (agravada) diz respeito à suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária sobre pagamentos relativos ao terço constitucional de férias - cota laboral (INSS do trabalhador), suportada e exigida dos seus empregados (contribuintes de fato), carece ela de legitimidade para, em nome próprio, postular em nome ou em favor de terceiros, na medida em que age como mero agente arrecadador, ao reter a contribuição social por eles devida. Em sede de liminar, tal circunstância é relevante e exige ponderação por parte do julgador já que, por si só, afasta a relevância da fundamentação. Agravo provido. Peças liberadas pelo Relator, em 22/06/2010, para publicação do acórdão. (TRF1ª, AG 0006659-11.2010.4.01.0000/DF, relator DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, 7ª Turma, e-DJF1 2 JUL 2010).

Destarte, acolho a preliminar arguida e reconheço a ilegitimidade ativa quanto ao pleito de não inclusão das rubricas na base de cálculo das contribuições devidas pelos seus próprios empregados.

De fato, a impetrante não tem legitimidade para representar seus empregados, pois, em relação a tais valores, ela somente efetua a retenção e o recolhimento das contribuições, na condição de substituta tributária. Não tem a impetrante, assim, qualquer prejuízo com a cobrança da contribuição, que é devida por outros, não arcando com nenhum ônus patrimonial.

Dessa forma, sendo o interesse em conflito titularizado por seus empregados, a empresa não tem legitimidade ativa.

Rejeito a preliminar arguida.

Do interesse de agir quanto ao aviso prévio indenizado

A sentença afastou o interesse de agir da impetrante quanto à exclusão das verbas pagas a título de aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias nos seguintes termos:

Do interesse processual

Deve-se reconhecer a ausência de interesse processual no que concerne à pretensão de exoneração da obrigação de incluir no cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador os valores pertinentes à indenização pelo aviso-prévio não trabalhado, assim como a de acatar a compensação do referido indébito. É que, como apontado nas informações, há nota vinculante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que veda a referida exigência e que impõe aos agentes fiscais que acatem a referida compensação.

Do ponto de vista da utilidade, também seria caso de reconhecer a ausência de interesse, haja vista que a vinculação dessas duas pretensões ao que for decidido neste processo somente teria o condão de fazer com que a impetrante tivesse que aguardar até o trânsito em julgado para poder realizar eventuais compensações no que toca a essa verba específica, ao invés de administrativamente já postular desde então.

Assim, extingo o processo sem resolução do mérito quanto à parcela dos pedidos mandamentais relativos à inclusão das indenizações por aviso-prévio não trabalhado na base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador e de terceiros.

Na informação prestada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC, é referida a Nota PGFN/CRJ n.º 485 nos seguintes termos (processo de origem, Evento 10, INF_MAND_SEG1):

A Nota PGFN/CRJ n° 485, de 30/05/2016, dispôs sobre o tema da seguinte forma:

27. São essas as considerações que são consideradas pertinentes à matéria submetida à apreciação. Tendo em vista a modificação do que fora orientado aos Procuradores da Fazenda Nacional quanto ao aviso prévio indenizado por ocasião da Nota PGFN/CRJ nº 640/2014 quando do julgamento do RESP nº 1.230.957/RS, sugere-se que em caso de aprovação da presente manifestação, que:

a) seja dispensado de contestação e recurso o tema “incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado”, promovendose a devida a alteração da lista dispensa, nos termos do art. 2º, §4º, da Portaria PGFN/CRJ nº 502/2016, mantendo-se, contudo, a ressalva de que o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.230.957/RS não abrange o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina), por possuir natureza remuneratória, consoante diversos

precedentes da Corte Superior;

b) seja revogada, parcialmente, a Nota PGFN/CRJ nº 640/2014, no que pertine à orientação quanto ao aviso prévio indenizado, bem como seja revogada a Nota PGFN/CASTF nº 1153/2014;

c) seja remetida a presente Nota à RFB para os fins da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014, em especial o §9º do art. 3º, bem como ampla divulgação à Carreira.

Tal nota foi aprovada em 2 de junho de 2016 por Despacho da PGFN.

Pelo exposto, o impetrado está vinculado ao entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, nos termos da Nota PGFN/CRJ n° 485/2016. São vedados os lançamentos de ofício, os que tenham feitos devem ser revistos de ofício, bem como para os pagamentos feitos deve ser reconhecido o direito à restituição e/ou compensação para os pedidos de restituição ou declarações de compensação, observando-se apenas o prazo decadencial.

Não há, portanto, qualquer pretensão resistida a respeito da matéria colocada à apreciação judicial.

Assim, com relação a tal rubrica deve ser extinta a ação, sem exame do mérito.

Em que pesem os fundamentos da sentença, tenho que, não estando tais verbas excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por lei, há interesse processual na demanda que pretende essa exclusão via judicial.

Além disso, a Nota PGFN/CRJ n.º 485 constituição orientação aos membros, não tendo sido demonstrado seu caráter vinculante.

Assim, acolho a preliminar arguida e analiso o pedido relativo ao aviso prévio indenizado.

Terço constitucional de férias gozada, aviso-prévio indenizado e seus reflexos, e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, Recurso Especial n.º 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado (e décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado) e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade.

Confira-se a ementa do acórdão:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, 'd', da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: 'Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas' .

(...)

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, 'se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba' (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. ABONO DE FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. Os valores pagos a título de abono de férias e seu respectivo terço constitucional não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91). Está pacificada a orientação de que em relação ao adicional corresponde a 1/3 de férias gozadas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal, tendo em vista que tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. (TRF4 5013221-82.2016.404.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 23/06/2017)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e o valor pago referente aos primeiros 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio acidente. 2. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 3. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC. 4. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença. (TRF4 5002879-19.2015.404.7210, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 08/09/2016)

Desse modo, nego provimento à apelação da UNIÃO e ao reexame necessário, quanto à exclusão dos valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por incapacidade, e dou provimento à apelação da impetrante, quanto ao terço constitucional de férias gozadas e quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos.

Compensação

Por se tratar de mandado de segurança, somente possível a repetição via compensação, conforme disposto nas Súmulas n.º 269 do Supremo Tribunal Federal e n.º 213 do Superior Tribunal de Justiça.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei n.º 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º 11.457/07, verbis:

Art. 2º. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 66 da Lei n.º 8.383/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o artigo 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

Quanto ao ponto, correta a sentença.

A impetrante também pede a extensão do direito de compensação à CREDIMILSUL, cooperativa que teria por ela sido incorporada.

Observa-se que foi cumprido o disposto no artigo 14 da Lei n.º 5.764/71, juntando-se as atas de assembleia geral extraordinária de 01-09-2014, de 04-09-2014 e de 29-11-2014 (processo de origem, Evento 1, OUT7), em que se deliberou pela incorporação da Cooperativa de Economia e Crédito Mútuo dos Militares e Servidores Públicos do Vale do Iguaçu – CREDIMILSUL.

Tendo em vista que a incorporação de cooperativa implica a assunção da responsabilidade pelos tributos relativos à cooperativa incorporada, nos termos do artigo 133 do Código Tributário Nacional, deve ser reconhecido o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente no quinquênio anterior ao ajuizamento do writ também quanto à CREDIMILSUL.

Dessa forma, acolho o pedido da impetrante.

Correção monetária

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula n.º 162 do Superior Tribunal de Justiça) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

Sucumbência

Mantenho a sucumbência da UNIÃO, que deverá ressarcir as custas processuais adiantadas pela impetrante.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da UNIÃO e ao reexame necessário e por dar parcial provimento à apelação da impetrante.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000214417v2 e do código CRC 5a6aa786.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 15/09/2017 18:03:39

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2020 00:56:35.

Apelação/Remessa Necessária Nº 5019026-16.2016.4.04.7201/SC

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE PROCESSUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS 15 DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E EFEITOS SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Não estando os valores correspondentes ao aviso prévio indenizado excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias por lei, há interesse processual na demanda que pretende essa exclusão por via judicial.

2. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado e seus reflexos sobre o décimo terceiro salário proporcional e os primeiros 15 dias do auxílio-doença ou auxílio-acidente possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.

3. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91, observando-se as disposições do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

4. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da UNIÃO e ao reexame necessário e por dar parcial provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de setembro de 2017.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000214418v3 e do código CRC 8a4fd726.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 15/09/2017 18:03:39

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/09/2017

Apelação/Remessa Necessária Nº 5019026-16.2016.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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