TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA(QUOTA PATRONAL, SAT E TERCEIROS). COMPENSAÇÃO. TR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5011488-67.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: GENERAL COAT PINTURA INDUSTRIAL LTDA - ME (IMPETRANTE)

ADVOGADO: HENRIQUE FIGUEIRO RAMBOR (OAB RS070259)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

GENERAL COAT PINTURA INDUSTRIAL LTDA. impetrou mandado de segurança em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - CAXIAS DO SUL, objetivando a declaração do direito de não mais recolher a contribuição ao SAT/RAT e Terceiros sobre as seguintes rubricas: férias gozadas de 30 (trinta) dias, horas-extras e adicional, do salário maternidade, terço constitucional de férias, indenização quando, nos casos de dispensa, não for cumprido o aviso prévio de 30 (trinta) dias e do pagamento nos quinze primeiros dias do afastamento em razão de doença/acidente, bem como reconhecido o direito das Impetrantes compensarem o indébito correspondente aos recolhimentos indevidos dos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos pela SELIC.

Sobreveio sentença, nos seguintes termos:

Ante o exposto:

(a) CONCEDO EM PARTE a segurança, com base no art. 487, inciso I, do CPC/2015, para o fim de:

(b.1) declarar o direito da impetrante de não recolher contribuição previdenciária (cota patronal) incidente sobre os valores pagos aos empregados a título de aviso prévio indenizado; adicional constitucional de 1/3 sobre férias gozadas; e verbas pagas nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do segurado do trabalho por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), diante da inexistência de relação jurídico-tributária; e

(b.2) reconhecer o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, nos termos da fundamentação, resguardada a possibilidade de exame da regularidade do procedimento pelo Fisco e respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Sem imposição de honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/09).

Arcará a impetrante com 1/4 das custas processuais adiantadas e a impetrada com os 3/4 restantes, ante a sucumbência recíproca, mas não idêntica, das partes.

Sentença sujeita à remessa necessária, nos termos do §1º do artigo 14 da Lei nº 12.016/2009.

Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 1010, § 1º, do CPC. Juntada(s) as respectivas contrarrazões e não havendo sido suscitadas as questões referidas no § 1º, do artigo 1009 do CPC, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Caso suscitada alguma das questões referidas no § 1º do artigo 1009 do CPC, intime-se o recorrente para manifestar-se, no prazo previsto no § 2º, do mesmo dispositivo.

Opostos eventuais embargos de declaração com efeitos infringentes, abra-se vista à parte contrária, nos termos do art. 1.023, §2º, do CPC, pelo prazo de 05 dias.

Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Apelou a União sustentando que, sobre a contribuição patronal sobre o aviso prévio indenizado, reconhece expressamente o pedido, requerendo, com efeito, o afastamento da condenação em verba honorária, com fulcro no art. 19, IV e V, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002, uma vez que trata-se de tema definido pelo STJ em recursos repetitivos (REsp nº 1.230.957/RS), bem como pelo STF em repercussão geral (Tema nº 759/STF). Ressalvando que, o julgamento do REsp 1.230.957/RS não abrange o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina) e nem a contribuição para terceiros e para o SAT/RAT. Sustenta que os pagamentos referentes aos quinze primeiros dias antes do auxílio-doença e o auxílio acidente devem ser considerados no cálculo das contribuições previdenciárias e que a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias deve ser mantida sob pena de ofensa aos artigos 7º, XVII, 195, I, a, e 201, § 11, da CF, 22, I, e 28, § 9º da Lei 8.212/91, 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e 214, § 4º, do Decreto nº 3.048/99. Afirma que, no caso dos autos as entidades sindicais e entidades do “Sistema S” devem integrar a lide em litisconsórcio passivo necessário unitário com a União. E que, carente a citação de todos os litisconsortes passivos necessários e unitários, o julgamento é nulo (CPC, art. 115, inc. I), cujo reconhecimento se requer, com aconsequente extinção do feito, sem resolução do mérito (CPC, art. 485, inc. IV). Defende que as contribuições de terceiros possuem fundamento constitucional e legal de validade, natureza, finalidade e destinação diversos daqueles concernentes às contribuições previdenciárias, sendo, assim, equivocada a extensão àquelas do tratamento dispensado às contribuições previdenciárias. Em atenção ao princípio da eventualidade, requer reste consignado que o direito à repetição do indébito poderá ser exercido em decorrência do presente mandado de segurança apenas por meio de compensação; seja observada a prescrição quinquenal ao pedido de repetição de indébito, sejam a correção monetária e os juros de mora computados pelos índices e metodologia consolidados no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Apela a parte impetrante requerendo a reforma da sentença para ser reconhecido, em favor da Recorrente, a não incidência da contribuição patronal, sob os valores pagos a título de férias gozadas, salário-maternidade e horas extras (adicional), declarando, também, seu direito líquido e certo de restituir/compensar as parcelas a maior recolhidas nos últimos (05) cinco anos e da readequação da sucumbência no tocante às custas processuais.

Com as contrarrazões, vieram os autos.

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

Litisconsórico passivo necesário

A União afirma que, no caso dos autos as entidades sindicais e entidades do “Sistema S” devem integrar a lide em litisconsórcio passivo necessário unitário com a União. E que, carente a citação de todos os litisconsortes passivos necessários e unitários, o julgamento é nulo (CPC, art. 115, inc. I), cujo reconhecimento se requer, com aconsequente extinção do feito, sem resolução do mérito (CPC, art. 485, inc. IV)

Contudo, embora os terceiros possuam interesse reflexo, é certo que a administração das contribuições foi expressamente transferida à União, por força do que dispõe o artigo 2º, caput, combinado com o artigo 3º, caput, e § 6º, ambos da Lei nº 11.457, de 2007, in verbis:

Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Art. 3º As atribuições de que trata o art. 2o desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei.

(...)

§ 6º Equiparam-se a contribuições de terceiros, para fins desta Lei, as destinadas ao Fundo Aeroviário - FA, à Diretoria de Portos e Costas do Comando da Marinha - DPC e ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA e a do salário-educação.

Ademais, o artigo 16 da referida Lei determinou que "o débito original e seus acréscimos legais, relativos às contribuições de que tratam os arts. 2º e 3º desta Lei, constituem dívida ativa da União".

Portanto, a União - e somente ela - possui legitimidade passiva, não sendo o caso de litisconsórcio necessário.

Prescrição

Encontram-se prescritos os créditos relativos aos pagamentos que excedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 118/05.

Mérito

O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores à EC 20/98.

Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.

Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.

Férias usufruídas

O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção, firmou orientação no sentido de que o pagamento das férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, razão por que integra o salário-de-contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

Neste sentido são os precedentes da 1ª Seção do STJ, publicados em outubro e novembro de 2014 (AgRg nos EDcl no ERESP 1352146 e AgRg no ERESP 1441572).

Terço/Adicional constitucional sobre férias usufruídas

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 479, decidiu que o terço constitucional sobre férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária:

‘A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).’

Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, REsp. 1.230.957/RS (Tema 738), decidiu pela exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, dos valores pagos ao empregado nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento da atividade por motivo de doença:

‘Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.’

Aviso prévio indenizado

No julgamento do - REsp. 1.230.957/RS - Tema 478 - o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:

‘Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.’

Décimo terceiro salário, inclusive proporcional ao aviso prévio indenizado

A questão foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula nº 688 - É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.

Assim, o décimo-terceiro salário fica sujeito à contribuição previdenciária patronal sobre a folha de salários, ‘inclusive o pago (de forma indenizada e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho’ (REsp 1813002/SC), o que abrange a parcela proporcional ao aviso prévio indenizado, como têm entendido as duas Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ (RESP 1.657.426, AgInt no RESP 1.641.709, RESP 1.529.155).

Adicional de horas extras

Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de horas extras, nos termos do Tema 867 do Superior Tribunal de Justiça:

Tema 867 – As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.

Salário-maternidade

O STJ no julgamento do REsp. 1230957 - Tema 739 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:

‘O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.’

Contribuição ao SAT/RAT e terceiros

As contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 - remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas às quais reconhecido caráter indenizatório. Nesse sentido o AgInt no REsp 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019.

Pagamento indevido e compensação

Os pagamentos indevidos poderão ser compensados após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/07, atualizando-se os créditos pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, §4º da Lei 9.250/95 e art. 73 da Lei 9.532/97).

A impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007), merecendo provimento, no ponto, o apelo da União.

Restituição na via administrativa

Conforme o disposto na Súmula 213 do STJ, o mandado de segurança não serve ao pleito ressarcitório, mas constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação, sendo a sentença declaratória título executivo judicial, "de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (súmula 461/STJ: 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (dentre outros: REsp n.º 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 9/5/2013).

No caso específico de mandado de segurança onde foi obtido o direito à declaração de compensação, o STJ assegurou ao contribuinte o direito de postular a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado, amparando-se no art. 66, §2º da Lei 8.383/91 e art. 74, "caput, da Lei 9.430/96 (RESP 1.642.350).

Logo, o impetrante pode optar pelo pedido de restituição no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado, não merecendo provimento, no ponto, o apelo da União.

Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do impetrante e dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial, tão-somente no tocante aos reflexos do aviso prévio no décimo terceiro salário.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001664486v17 e do código CRC 3f49b3f2.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5011488-67.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: GENERAL COAT PINTURA INDUSTRIAL LTDA - ME (IMPETRANTE)

ADVOGADO: HENRIQUE FIGUEIRO RAMBOR (OAB RS070259)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. litisconsórcio necessário. BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA(quota patronal, SAT e terceiros). compensação.

1. As entidades sindicais e entidades do Sistema "S" não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a eles destinadas, uma vez que são apenas destinatários da contribuição referida, cabendo à União sua administração. Assim, não há falar em litisconsórcio necessário.

2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade, horas extras e décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

3. Inexigibilidade da contribuição previdenciária (quota patronal, SAT e terceiros) incidente sobre as seguintes rubricas: a) valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado; b) terço constitucional de férias usufruídas.

4. As contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 - remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas às quais reconhecido caráter indenizatório.

5. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do artigo 170-A do Código Tributário Nacional e do artigo 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo do impetrante e dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial, tão-somente no tocante aos reflexos do aviso prévio no décimo terceiro salário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de maio de 2020.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001664487v6 e do código CRC 0504938c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 24/04/2020 A 04/05/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5011488-67.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

APELANTE: GENERAL COAT PINTURA INDUSTRIAL LTDA - ME (IMPETRANTE)

ADVOGADO: HENRIQUE FIGUEIRO RAMBOR (OAB RS070259)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 00:33:53.