EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. ADEQUAÇÃO DA VIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. AUXÍLIO-ALIMENT...

1. Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há se falar em prescrição.

3. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia e folgas não gozadas.

4. Acerca do auxílio-alimentação, não incide a contribuição quando seu recebimento se der in natura, ou seja, quando é fornecido pela própria empresa. Diversa é a hipótese quando tal verba for recebido em pecúnia, caso em que será considerado verba remuneratória e servirá de base de cálculo para incidência da contribuição.

5. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.

6. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, uma vez que possuem natureza salarial.

7. A verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

8. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da Fazenda Nacional e à remessa oficial, tida por interposta, e negar provimento ao apelo da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EMPRESA DE TRANSPORTES SANTA SILVANA LTDA. impetra ação mandamental em face de ato atribuído ao Delegado da RFB em Pelotas/RS e União Federal, através do qual objetiva seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre gratificação por participação nos lucros, férias gozadas, vale-alimentação, auxílio- creche e babá, auxílio-escolar, auxílio-condução, convênio-saúde, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, abono assiduidade, folgas não gozadas e auxílio quebra de caixa. Pugna pelo reconhecimento do seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal.

Processado o feito, sobreveio sentença que (a) extinguiu o processo sem julgamento do mérito, por ausência de interesse de agir, em relação aos valores pagos a título de auxílio-condução/vale-transporte, participação nos lucros da empresa, convênio-saúde, auxílio-creche/auxílio-babá e auxílio-escolar; (b) concedeu em parte a segurança para o fim de (b.1) determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir a contribuição previdenciária incidente sobre valores relativos às folgas não gozadas, abono assiduidade e vale-alimentação; (b.2) declarar o direito da impetrante a realizar a compensação de indébitos a este título recolhidos nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado da presente demanda, por iniciativa do próprio contribuinte, com tributos vincendos da mesma espécie e destinação constitucional, devendo o crédito em questão ser corrigido a contar da data de recolhimento indevido até sua efetiva compensação, pela Taxa Selic.

Apelam as partes.

A União alega a impossibilidade da produção de efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito por meio de compensação da sentença em mandado de segurança. Pugna pelo reconhecimento da constitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre abono assiduidade, folgas não gozadas e vale-alimentação.

A impetrante requer seja dado provimento à apelação a fim de que seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre férias gozadas, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade e auxílio quebra de caixa, com a declaração do seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos até 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação e mais o período de tramitação da ação, devidamente atualizado pela Selic.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O parecer do MPF é por deixar de apreciar o mérito da postulação.

É o relatório.

Tenho por interposta a remessa oficial, com fulcro no art. 14, § 1º da Lei 12.016/09.

Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há falar em prescrição.

No que tange à impossibilidade de a concessão da segurança produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, conforme Súmula nº 271 do STF, impende seja o verbete interpretado cum grano salis, em vista da orientação mais recente do C. STJ segundo a qual o mandando de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ).

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e folgas não gozadas, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, restam excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia e as folgas não gozadas.

Para fins de incidência de contribuições sociais, a regra geral expressa no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, a partir da competência tributária fixada no art. 195, I, "a", da CF, estabelece que todos os rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título durante o mês, destinados a retribuir o trabalho do empregado, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário-de-contribuição.

Nada obstante, a própria Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, "c", excetuou do conceito de salário-de-contribuição e, portanto, da incidência das contribuições o auxílio-alimentação recebido de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976, in verbis:

Ocorre que o STJ passou a entender que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, o fornecimento de alimentação pela própria empresa, independentemente de o empregador estar ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, não se reveste de natureza salarial, não estando, pois, sujeito à incidência de contribuições sociais. Somente é possível a tributação caso o auxílio-alimentação seja pago em dinheiro (incluindo o fornecimento de tickets), ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

Esta Corte também segue essa orientação:

Logo, quanto ao tópico, provido apelo da Fazenda Nacional.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas) constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe, verbis:

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.

Assim, em relação às férias gozadas, incide a contribuição previdenciária.

Quanto aos adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

Desse modo, não há como afastar a incidência das contribuições previdenciárias sobre os adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno.

Assim preceitua o artigo. 457, §1º, da CLT:

Acerca do assunto, segundo o magistério de Ivan Kertzman:

Como se vê, a verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

O direito do contribuinte à repetição do indébito tributário encontra previsão legal no art. 165 do CTN, podendo ele optar pela restituição ou compensação, salvo em se tratando se de mandado de segurança, quando somente possível a repetição via compensação (Súmulas 269 do STF e 213 do STJ).

Explicita-se, assim, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento (art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, c/c art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91 e art. 26 da Lei nº 11.457, de 2007), vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros (art. 59 da INRFB/1300/12), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da Fazenda e à remessa oficial, tida por interposta, e negar provimento ao apelo da impetrante.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 450, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA FAZENDA E À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE.