TRIBUTÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO (RAT-SAT-FAP). LEI. DECRETO. REENQUADRAMENTO. LEGALIDADE. TRF4. 5007460-73.2016.4.04.7200...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Tasca Calçados ajuizou Ação Ordinária Declaratória em face da União Federal, objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade e da ilegalidade do Decreto n. 6.957/2009, o qual majorou a alíquota do SAT/SAT para o CNAE em que está classificada a empresa, de 1% (risco leve) para 2% (risco médio), em confronto com o § 3º do artigo 22 da Lei n. 8.212/91, e, ainda, o direito de restituir os valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos, a contar do ajuizamento da presente ação, respeitada a prescrição quinquenal.

Sobreveio sentença julgando improcedentes os pedidos.

Apela a autora, aduzindo, em preliminar, a nulidade da sentença, por ter entendido que a autora deveria ter novamente postulado a prova documental e porque deixou de analisar o artigo 22, § 3°, da Lei n. 8.212/91, nos seus exatos termos. No mérito, sustenta que "a majoração da alíquota da contribuição ao SAT/RAT, perpetrada Decreto nº 6.957/09, ofendeu (a) o principio constitucional da legalidade (art. 150, I) eis que inexistente qualquer causa suficiente para a alteração do grau de risco a que se submete a atividade preponderante da Autora, resultando, assim em majoração da alíquota com o objeto único de aumento da arrecadação tributária; b) o princípio da motivação do ato administrativo (também chamado de "substantive due process of law"), portanto não se demonstrou em lugar algum, quais foram os motivos ensejadores do referido aumento; c) o principio constitucional da publicidade do ato administrativo, na medida em que o Ministério da Previdência e Assistência Social não divulgou dados estatísticos ou estudos fundamentados suficientes a justificar a necessidade de aumento da alíquota da contribuição paga pela Autora e, por fim, (e) o principio constitucional da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial entre os custos envolvidos no pagamento de benefícios acidentários e a sua respectiva fonte de custeio".

Presentes as contrarrazões.

É o relatório.

Nulidade da sentença. Improcede a alegação de que a sentença seria nula.

Em sua petição inicial, a autora pleiteou "seja autorizada a produção de todos os meios de prova admitidos, principalmente a prova documental e pericial".

Quando instada em saneador a especificar produção probatória expressamente respondeu não haver interesse na produção de demais provas documentais (evento 21).

Ora, neste momento deveria ter se pronunciado pela prova que entendia cabível. Como bem disse o julgador "não pode a autora agora - porque preclusa a oportunidade - alegar omissão deste juízo quando ela própria abriu mão de especificar produção probatória em fase de saneador e, não se alegue tivesse o juízo obrigação de produzi-las de ofício porquanto para a parte autora o direito era e é disponível".

De igual forma, improcede a alegação de que a sentença deixou de analisar o artigo 22, § 3°, da Lei n. 8.212/91, nos seus exatos termos.

O julgador analisou a questão posta nos autos, e, como bem esclareceu nos aclaratórios, "partiu da presunção de que a União, através do Ministério da Previdência Social, disponibilizou, a tempo e modo, na internet os dados estatísticos multicitados".

Assim, não há falar em nulidade da sentença.

Reenquadramento da empresa nos graus de risco. Esclareço, inicialmente, que os parâmetros da classificação da tarifação coletiva denominada RAT - Riscos Ambientais do Trabalho tiveram como referencial analógico as Resoluções 1.308 e 1.309 do Conselho Nacional da Previdência Social. Foram reclassificados para os índices de 1%, 2% ou 3% todos os setores com base na frequência, na gravidade e no custo da acidentalidade, conforme estatísticas e registros juntos ao INSS, cujos números médios foram divulgados na Portaria Interministerial nº 254, publicada no DOU de 25 de setembro de 2009 (http://www2.dataprev.gov.br/fap/portmps254.pdf). Desse modo, quando o índice composto de Frequência, Gravidade e Custo era menor de 33,3 a alíquota dada foi de 1%; os índices compostos entre 33,3 e 66,7 receberam alíquotas de 2%; e os índices compostos superiores a 66,7 receberam alíquotas gerais de 3%, como regra geral.

A definição da alíquota base por setor, que varia entre os valores de 1%, 2% ou 3%, foi estabelecida através da acidentalidade de cada subgrupo CNAE, estando os elementos geradores destas grades dispostos no Anuário Estatístico de Acidentes do trabalho - AEAT-2008.

Assim, não há falar em ausência de motivação do novo enquadramento das atividades econômicas desenvolvidas pelas empresas, tendo havido a mais ampla publicidade dos dados que ensejaram a nova classificação.

Como bem destacado pela Desembargadora Federal Luciane Amaral, "se o ato infralegal pode definir o enquadramento, ele também pode alterá-lo respeitados os parâmetros legais. Esse enquadramento não se dá aleatoriamente, uma vez que toma por base a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, elaborada com considerável amparo técnico, conforme explicado no site da Receita Federal do Brasil:

As mudanças de enquadramento, portanto, se justificam na medida em que os elementos concretos e técnicos que lhe dão sustentação estão em constante alteração e reavaliação, impondo, assim, se for o caso, reenquadramento.

Importante esclarecer, também, que esse reenquadramento acompanhou as estatísticas de acidentes, doenças, mortes e invalidez do trabalho no Brasil nos últimos anos. Consoante explicitado pela Diretoria de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da SPS/MPS, o enquadramento do CNAE vigente nos últimos anos (no anexo V do RPS), encontrava-se defasado, dentre outros motivos, porque até 2006 houve forte sub-notificação dos acidentes de trabalho pelos empregadores, não obstante a obrigação de emitirem CAT - Comunicação de acidente do trabalho (arts. 22 e 129, II, da Lei n° 8.213/1991).

Essa sub-notificação dos acidentes maquiava o real risco de certas atividades econômicas (além de prejudicar o direito dos trabalhadores em face da incorreta caracterização de seu benefício como não acidentário), gerando, diversas distorções ao não reconhecer a acidentalidade real. No entanto, a partir da implementação da metodologia de outro instituto previdenciário de grande relevância para a área de segurança e saúde do trabalho, o chamado Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário - NTEP, instituído pela Lei nº 11.430, de 27 de dezembro de 2006, cresceram substancialmente as notificações acidentárias com considerável aumento em relação às estatísticas anteriores, as quais eram obtidas somente com dados de CAT.

Nesse sentido, segundo a área técnica do Ministério da Previdência Social, o problema da sub-notificação dos acidentes de trabalho pelas empresas foi minorado após a implantação do NTEP presuntivo, sendo certo que o atual enquadramento de risco previsto no Anexo V do RPS - fruto do Decreto n° 6.957/2009, que originou o RAT/2010 - revela o verdadeiro cenário brasileiro de acidentes de trabalho, antes camuflado.

Pela sistemática adotada, as empresas enquadradas na mesma atividade econômica, mas que tenham maior número de acidentes e acidentes mais graves contribuem com alíquotas maiores que outras empresas com o mesmo número de acidentes, mas que sejam menos graves. Com isto, o ônus tributário acaba estimulando a empresa a investir em recursos materiais, humanos e tecnológicos com o objetivo de melhorar a segurança dos seus trabalhadores.

A reclassificação das empresas, portanto, norteada pelo princípio da justiça fiscal, baseou-se em estatísticas referentes à frequência, gravidade e custo de acidentes, doenças, mortes e invalidez, dados esses que foram divulgados na Portaria Interministerial MPS/MF nº 254, de 25/09/2009 - disponível na internet no endereço eletrônico www2.dataprev.gov.br/fap/portmps254.pdf .

Não há ilegalidade em se utilizar os dados das estatísticas desta Portaria.

Destaco que, mesmo a Portaria Interministerial MPF/MF nº 254/2009 tendo sido publicada posteriormente ao Decreto nº 6.957/2209, serve aos fins do art. 22, § 3º, da Lei nº 8.212/91, uma vez que a finalidade de tal portaria consistiu na publicidade de dados já existentes, como dispõe o art. 1º: "Publicar os róis dos percentis de freqüência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0, Anexo I, calculados conforme metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS".

Não há que se falar, ainda, na necessidade de divulgação dos dados em questão para todas as empresas, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN, que veda a divulgação de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

Nesse sentido:

Ressalto, ainda, que o Risco Acidentário do Trabalho - RAT é uma tarifação coletiva, ou seja, o novo enquadramento das atividades das empresas nos graus de risco foi efetuado tendo por base os dados de todas as empresas que estão na mesma categoria econômica da empresa autora. Conclui-se, então, que a alteração no enquadramento das empresas é genérica, ou seja, aplica-se a todas as empresas de determinada categoria, via sub-classe CNAE.

O disposto no art. 22, § 3º, da Lei nº 8.212/91 expressa que, a partir de inspeções na documentação das estatísticas de acidente de trabalho das empresas de determinada categoria, onde se constate o ineficaz enquadramento, poderá ocorrer a correção do mesmo.

Assim, ainda que a empresa demonstre adotar todas as medidas de segurança possíveis para minimizar os danos aos seus funcionários, e que tal situação venha a ser comprovada por perícia, tal fato não tem o condão de modificar o novo enquadramento, eis que a análise individual da empresa não tem serventia para o RAT, influenciando apenas a alíquota do FAP, que uma tarifação individual.

A inexistência de acidentes na empresa ou o decréscimo no número de acidentes, por si só, não justifica a manutenção do grau de risco da atividade, porquanto, mesmo assim, pode ter havido um aumento dos custos com os benefícios acidentários.

Assim, apenas a redução de número de casos de acidentes do trabalho, além de não ser significativo a ponto de refletir na alíquota do RAT, mais uma vez desconsidera outros dados imprescindíveis à conclusão da real alíquota, tais como o número total de trabalhadores naquela atividade econômica em cada período. A equação por meio da qual se chega à alíquota adequada para cada CNAE é complexa e não se resume a números tomados isoladamente.

Como bem destacado pela Juíza Federal Vera Lucia Feil Ponciano, na Ação Ordinária nº 5002320-86.2010.404.7000, "o seguro de acidente de trabalho financia a cobertura de riscos a que está sujeita toda a coletividade de segurados e não apenas os empregados de determinada empresa. O critério eleito tem base em cálculos atuariais originados nas estatísticas de acidentes de trabalho, não havendo obrigatoriedade legal de que a empresa contribuinte aufira qualquer proveito, vantagem ou benefício específico, através de seus empregados especificamente. A cobrança, em alíquota maior ou menor do SAT, segundo o número de empregados que trabalha sob o risco maior ou menor ao contrário de ofender o princípio da capacidade contributiva, prestigia-o, pois é válido que contribuam com mais as empresas que sujeitam o maior número de segurados ao risco".

Reforçando o que até aqui se expôs, transcrevo as palavras do Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, proferidas quando do julgamento da AC nº 5011097-42.2010.404.7200:

Conclui-se, portanto, que não pode ser acolhida a pretensão a um regime próprio subjetivamente tido por mais adequado por meio de uma ação judicial. O Poder Judiciário, diante de razoável e proporcional agir administrativo, não pode substituir o enquadramento estipulado, sob pena de legislar. Nesse sentido:

Reitero, mais uma vez, que o enquadramento das atividades conforme realidade fática (constatada por prova/perícia técnica) em lugar do enquadramento legal (presunção) estabelecido pelo Poder Executivo (Anexo V do Decreto n. 3.048/99), não pode ser aceito.

Desta forma, não há falar em ilegalidade do Decreto nº 6.957/09, que alterou o Decreto nº 3.048/99, promovendo o reenquadramento das atividades das empresas para outras alíquotas.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 123, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO.